STSJ Comunidad de Madrid 654/2018, 26 de Septiembre de 2018
| Ponente | NATALIA DE LA IGLESIA VICENTE |
| ECLI | ES:TSJM:2018:11939 |
| Número de Recurso | 67/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 654/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2015/0001209
Recurso de Apelación 67/2018
RECURSO DE APELACIÓN 67/2018
SENTENCIA NÚMERO 654
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
----- Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
------------------- En la Villa de Madrid, a 26 de septiembre de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 67/2018 interpuesto por D. Jose Augusto contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 8 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 41/2015. Siendo parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid dirigida por el Abogado del Estado.
El día 17 de octubre de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 41/2015 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:
"Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose Augusto asistido y representado por la Letrada D.ª María Isabel Ruiz Pérez, contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 1 de diciembre de 2014 en virtud de la cual se acuerda la expulsión del territorio nacional de la ahora demandante, con prohibición de entrada de los territorios comprendidos en el acuerdo de Schengen por un periodo de tres años, que en consecuencia, confirmamos dicha resolución al entender que es ajustada a derecho. Todo ello, sin efectuar expresa imposición de costas procesales".
La asistencia letrada de D. Jose Augusto interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se dictase una nueva sentencia que revocando la sentencia impugnada, acordase no haber lugar a la expulsión, reconociendo el derecho del recurrente a permanecer en España, o en su caso, sustituyendo dicha sanción por la más proporcionada de multa por encontrarse en situación irregular.
Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por la Abogacía del Estado escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.
Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 20-09-2018, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 8 de Madrid dictada en el Procedimiento Abreviado número 41/2015, Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:
"Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose Augusto asistido y representado por la Letrada D.ª María Isabel Ruiz Pérez, contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 1 de diciembre de 2014 en virtud de la cual se acuerda la expulsión del territorio nacional de la ahora demandante, con prohibición de entrada de los territorios comprendidos en el acuerdo de Schengen por un periodo de tres años, que en consecuencia, confirmamos dicha resolución al entender que es ajustada a derecho. Todo ello, sin efectuar expresa imposición de costas procesales".
En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 1 de diciembre de 2014 en virtud de la cual se acuerda la expulsión del territorio nacional de la ahora demandante, con prohibición de entrada de los territorios comprendidos en el acuerdo de Schengen por un periodo de tres años.
El suplico de la demanda originaria solicitaba que se declarase no ser conforme a derecho el acto recurrido anulándolo, o subsidiariamente sustituyéndolo por multa.
La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio del recurso contenciosoadministrativo. La fundamentación para desestimar es, en síntesis la siguiente. Se cita el art. 53.a) LO 4/2000, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2006 y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 23 de abril de 2015, y concluye que en el supuesto sometido a enjuiciamiento no se acredita el cumplimiento de las obligaciones paterno filiales que lleven a considerar que existe arraigo familiar. No es suficiente con ir a recoger a su hija al colegio cuando le corresponde tal y como manifiesta que hace la letrada. Añade que el cumplimiento de las obligaciones que impone la sentencia va más allá, cumplir el régimen de visitas es acreditar el contacto, la preocupación por la educación de su hija, acreditar que la figura paterna está presente en su vida y su educación. Añade que se desconoce el medio de vida del recurrente y no puede deducirse de la prueba presentada una especial relación de vinculación familiar, social, económica o profesional con otras personas o empresas de nacionalidad española, resaltando los elementos negativos como que en el pasaporte que aporta no consta el sello de entrada.
La parte apelante sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.
Impugna la sentencia porque no refleja la verdadera situación vivida por el recurrente quien tiene arraigo en España y se encontraba, en el momento de incoársele el expediente de expulsión, regularizando su situación en España. La Resolución administrativa ignora las alegaciones de arraigo realizadas.
Afirma la existencia de arraigo habiendo presentado para probarlo una serie de documentos. También presente informe de su situación penal, certificado de empadronamiento, copia del recurso de reposición interpuesto contra la denegación de autorización de residencia.
Niega la proporcionalidad en la sanción impuesta.
El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.
Solicita la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos al no haber reproche jurídico alguno en el recurso de apelación.
Afirma que como bien concluye la sentencia, no se acreditan circunstancias excepcionales como el interés superior del niño y de la vida familiar. En efecto, no se acredita una comunidad de vida con el menor o un efectivo sostenimiento de las cargas familiares que permita justificar, mediante la protección de un interés superior de los hijos menores o de la vida familiar, que la medida de expulsión deba ser revocada, citando Jurisprudencia al respecto.
En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias 22 de diciembre de 2005, 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006, había entendido que cuando "la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa", pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, "requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006).
La aplicación de esta jurisprudencia debemos matizarla a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011, que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular. Así debemos pronunciarnos en la presente sentencia.
El artículo 6 de la citada Directiva (Directiva retorno), regula la llamada "decisión de retorno", señalando:
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Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.
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A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.
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Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente...
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