STSJ Castilla y León 206/2018, 21 de Septiembre de 2018
| Ponente | MARIA BEGOÑA GONZALEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCL:2018:3390 |
| Número de Recurso | 112/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 206/2018 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00206/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
PresidentaIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 206/2018
Rollo de APELACIÓN Nº : 112 / 2018
Fecha : 21/09/2018
SEGURIDAD SOCIAL INADMISIBILIDAD RECURSO DE ALZADA
Ponente Dª. M. Begoña González García
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ferrero Pastrana
Ilmos. Sres.:
Dª. Concepción García Vicario
D. Eusebio Revilla Revilla
Dª. M. Begoña González García
En Burgos a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso de apelación núm. 112/2018 interpuesto por Don Fructuoso, contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Burgos, en el Procedimiento Ordinario 57/2017, por la que se desestimaba el recurso interpuesto contra la resolución de fecha 28 de marzo de 2017 por la que el director provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Burgos acuerda no admitir el recurso de alzada formulado por extemporáneo contra la resolución de fecha 23 de julio de 2015.
Habiendo sido parte, como apelada, la Tesorería General de la Seguridad Social representada y defendida por el Letrado de la misma en virtud de la representación que por Ley ostenta.
Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Burgos, en el procedimiento ordinario 57/2017, se dictó sentencia de fecha 27 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva dice:
Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fructuoso contra las resoluciones impugnadas, y todo ello sin realizar especial pronunciamiento respecto de las costas.
Que contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación procesal de Don Fructuoso por medio de escrito de fecha 24 de abril de 2018, por el que se solicita se llegue a resolución en la que, dejando sin efecto la recurrida, se resuelva conforme a nuestras peticiones:
que la resolución de la administración objeto de impugnación, no es conforme a Derecho, declarando su anulación y en su consecuencia, se proceda a estimar lo solicitado en el recurso de alzada, y retrotraer las actuaciones al momento en que se da traslado a D. Fructuoso del Trámite de Audiencia del Acuerdo de iniciación del expediente por derivación por responsabilidad solidaria, a fin de que pueda realizar las alegaciones oportunas. Subsidiariamente se declare no haber lugar a la derivación a mi mandante.
que se condene en costas a la Administración Pública demandada.
Por su parte, la representación procesal de la TGSS se opuso a dicho recurso de apelación mediante escrito de fecha 29 de mayo de 2018. solicitando tener por impugnado el recurso de apelación, confirme en sus términos la sentencia del Juzgado de lo Contencioso número 2 de Burgos de 27 de marzo de 2018.
En el presente recurso de apelación se dictó providencia de fecha 17 de julio de 2018, teniendo por parte en el recurso de apelación, como apelado a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la procuradora Sra. Pérez Rey en nombre y representación de Don Fructuoso .
Y quedando pendiente de votación y fallo el presente recurso de Apelación para el día trece de septiembre de dos mil dieciocho, que se celebró la misma.
Habiéndose designado Magistrado Ponente del presente recurso de Apelación a Doña María Begoña González García.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación, en el presente recurso de apelación, la sentencia de fecha 27 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm.2 de Burgos, en el Procedimiento Ordinario 57/2017, por la que se desestimaba el recurso interpuesto, por el ahora apelante, contra la resolución de fecha 28 de marzo de 2017, del Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Burgos, por la que se inadmitía, por extemporáneo, el recurso de alzada formulado contra la resolución de fecha 23 de julio de 2015 de la Subdirección de Recaudación ejecutiva de la Tesorería General de la Seguridad Social de Burgos, por la que se declaraba la responsabilidad solidaria de Don Fructuoso, respecto de las deudas contraídas con la Seguridad Social por la mercantil Construnorth Constructions Resources S.L. desde la liquidación de cuotas del mes de enero de 2009 en adelante y por importe de 382.316,88€.
Y dicha sentencia resuelve en los indicados términos, en la consideración de que es conforme a derecho la inadmisión del recurso de alzada por extemporáneo, ya que:
"Debe comenzarse, forzosamente, con el análisis de la conformidad a derecho o no de la resolución que inadmite, por extemporáneo, el recurso de alzada formulado, porque, de ser este conforme a derecho, dejaría sin sentido las alegaciones sobre el fondo de la cuestión planteada, dado que es claro que el recurso contencioso-administrativo se presentó el 5 de junio de 2017 y la notificación edictal de 7 de septiembre de 2015 (folio 26 del expediente en su numeración PDF). Por lo tanto, si no es a través de la impugnación del recurso de alzada, el recurso de la resolución sería extemporánea. La parte actora lo que afirma, en primer lugar, es que no se puede leer la fecha de la segunda notificación. A la vista del expediente, al folio 33, se comprueba como hubo un primer intento de notificación a las 9:45 del día 29 de julio de 2015, donde consta, ausente en horas de reparto, y uno segundo a las 10:50 del día 30 de julio de 2015 intentadas en la CALLE000 NUM000, NUM001 caducado en lista. Consta además como referencia 09/10/15 011631604/41 y 71 más. Seguidamente, en el mismo domicilio, con la misma referencia, hay un segundo intento, a las 9:45 del día 14 de agosto de 2015 y 10:30 del día 17 del mismo mes, con la designación segundo envío, ausente en horas de reparto también caducado en lista. Finalmente se publica en la fecha ya expuesta como se ve a los folios 33 y
siguientes. De conformidad con todo ello, este juzgador no puede estar de acuerdo con la recurrente en que no sean visibles las fechas, ni que no quede constancia de la falta de recogida en las oficinas de correos, porque consta el sello caducado en lista. Y respecto de la falta de constancia de haber dejado un aviso en el buzón, dado que es un argumento para desvirtuar la validez de la notificación, a él corresponde la carga de la prueba al respecto, cosa que no ha hecho y ni siquiera ha intentado, pidiendo al juzgado oficio a correos o similar. Añadir que ni el artículo 59 de la Ley 30/92 ni el artículo 42 de la Ley 39/2015 exigen que se deje acuse de recibo en el buzón, sino que este elemento es un requisito de la normativa de correos; por lo tanto, a la administración le bastaba con esos intentos para acudir a la publicación, sin podérsele exigir que se "invente" un domicilio que fuera efectivo y sin poderse responsabilizar a la demandada de que, sin comunicarlo en forma alguna, haya abandonado todos los domicilios designados a tal fin.
Por lo demás se ha intentado la notificación en el domicilio que tenía la Tesorería General de la Seguridad Social en sus bases de datos, no habiendo negado el actor que lo fuera y como constaba en el buzón (pone ausente, no desconocido), y ni tan siquiera ha alegado un domicilio donde sí atendiera las notificaciones, porque el único efectivo, resulta ser el de su padre, cuando el mismo lo comunicó, y no habiendo sido efectivo ninguno de los otros. Es cierto que, en el segundo acuse, la diferencia de horas es inferior a los sesenta minutos (no por mucho, apenas quince) pero en el primero hay dos notificaciones en la que exceden en cinco minutos ese plazo establecido por el Tribunal Supremo (sentencia en interés de ley de 28-10-2004). Conforme con todo ello debe estimarse conforme a derecho la resolución que inadmite el recurso de alzada por extemporánea, y por lo tanto, la demanda debe ser desestimada sin entrar a resolver sobre el fondo, dado que, como se ha dicho, tampoco se ha presentado el recurso en plazo para impugnar la resolución originaria de forma directa."
Frente a dicha sentencia, se invocan como argumentos impugnatorios de la misma, en el presente recurso de apelación que, como consta en actuaciones, se ha intentado siempre notificar en la dirección de la CALLE000 NUM000 - NUM001, de Getxo, tanto el inicio del expediente de derivación, como la resolución, en mayo de 2015 el primer trámite y en agosto el segundo, y que realizar una notificación en el mes de agosto de por sí es muy complejo y que la sentencia apelada considera que aunque existen dudas, se notificaron correctamente los envíos postales de la administración.
Pero que ello no es así, ya que es un hecho importante destacar que la carga de la prueba la tiene la Administración y no la parte y quién debía por tanto haber intentado demostrar que la notificación fue correcta es la parte demandada, como reconoce la jurisprudencia, así la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 24 octubre 2011 y del TSJ de Canarias de 15 de diciembre de 2016, por lo que si el Juzgador indica que tiene dudas de si se dejaron los avisos de recibo, quién debía haber practicado prueba al respecto o haberlo demostrado, es la Administración, ya que es quién notifica y por tanto...
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