STSJ Canarias 228/2018, 21 de Septiembre de 2018
| Ponente | OSCAR BOSCH BENITEZ |
| ECLI | ES:TSJICAN:2018:1562 |
| Número de Recurso | 25/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 228/2018 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Sección: M
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000025/2017
NIG: 3501645320160000649
Materia: Administración laboral y seguridad social
Resolución:Sentencia 000228/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000113/2016-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: GO FIT LAS PALMAS S.L.; Procurador: OCTAVIO ESTEVA NAVARRO
Apelante: ENTIDAD GESTORA DE LA TESORERÍA GENERAL
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ (Ponente)
Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO
Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA
------------------------------------------En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de septiembre de 2018.
Visto por este Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación número 25/2017, interpuesto por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(TGSS), en la representación y defensa que por Ley ostenta, y como demandada la entidad mercantil GO FIT LAS PALMAS, S.L., representada por el Procurador D. OCTAVIO ESTEVA NAVARRO, contra la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Las Palmas de Gran Canaria en el Procedimiento Ordinario número 113/2016.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Las Palmas de Gran Canaria dictó Sentencia de 18 de octubre de 2016 en el Procedimiento Ordinario número 113/2016, con el siguiente Fallo: "ÚNICO. ESTIMO el Recurso interpuesto por la representación en juicio de GO FIT LAS PALMAS, S.L., y declaro la nulidad del Acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho Primero de la presente resolución, todo ello con expresa imposición de las cotas causadas a la Tesorería General de la Seguridad Social". El referido recurso se interpuso contra la Resolución de 11 de febrero de 2016, del Director Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de la Tesorería General de la Seguridad Social, relativa al expediente administrativo 35/101/2015/01108/0 y 1109/0, por la que se desestima el recurso de alzada de 16 de diciembre de 2015 y se confirma la liquidación número 352015008056254 en concepto de derivación de responsabilidad respecto a las deudas de la Seguridad Social que mantenía la empresa JORAGA ESTRUCTURAS, S.L., por importe de 216.527 euros.
Por el Letrado de la Administración de la TGSS se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, habiéndose opuesto al mismo la representación procesal de la recurrente (y ahora apelada).
Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de día para votación y fallo, teniendo así lugar, Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del procedimiento.
Es Ponente el Magistrado D. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala,
Sustenta el Juez a quo el carácter estimatorio de la sentencia apelada en un doble orden de consideraciones, apoyado además en una determinada línea jurisprudencial
acerca del art. 42.1 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, esto es: a) que no cabe una interpretación laxa del término "propia actividad" porque de lo contrario llegaría a la conclusión -ilógica- según la cual la "mitad de las empresas fueran responsables de lo que hace la otra mitad; y b) que el CNAE de la mercantil GO FIT LAS PALMAS, S.L. es el 9311 "Gestión de instalaciones deportivas", tratándose por tanto de una actividad que nada tiene que ver con la construcción.
Por su parte, y en síntesis, la representación procesal de la apelada (y demandante) interesa la confirmación íntegra de la sentencia recurrida sobre la base, en primer lugar, de que el recurso interpuesto por la Administración de la TGSS "se limita a dar por reproducidas las alegaciones contenidas en su escrito de contestación a la demanda" (con cita de una conocida doctrina jurisprudencial al respecto); y en segundo lugar, argumenta la mercantil recurrente que el Juzgador de instancia acierta al tomar en consideración la Sentencia de 15 de junio de 2016 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que a su vez aplica una determinada jurisprudencia mantenida por el Tribunal Supremo ( SSTS de 18 de enero de 1995, 24 de noviembre de 1998, 22 de noviembre de 2002 y 20 de julio de 2015, entre otras), de suerte que la "propia actividad" del precepto legal hay que identificarla con las actividades inherentes al ciclo productivo de la empresa principal, lo que ocurriría en este caso y así ha sido apreciado por el órgano de instancia.
Este Sala, sin embargo, no coincide con el razonamiento que se contiene en la sentencia apelada. Comenzando con el primero de los motivos de oposición esgrimidos por la representación procesal de GO FIT, S.L., aun siendo suficientemente conocida la doctrina jurisprudencial sobre el alcance y finalidad del recurso de apelación que dicha parte trae a colación, resulta evidente que la misma no puede ser aplicada en el presente caso. El motivo es claro: no es posible llevar a cabo una proyección mecánica o automática de la referida doctrina, alejada pues de las particularidades del caso concreto, so pena de cercenar sistemáticamente el acceso a la segunda instancia de la parte que ha visto rechazada su pretensión en la primera, lo que supondría una abierta infracción de la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 de la Constitución (CE). Obsérvese, a este respecto, que estamos en presencia de una sentencia estimatoria del recurso deducido y que el núcleo de la controversia versa sobre una cuestión en modo alguno pacífica, como bien acreditan las sentencias (del Tribunal y de los Tribunales Superiores de Justicia, entre otros órganos) que se citan por las partes en defensa de sus respectivas posiciones. Por lo tanto, en este proceso el Letrado de la Administración de la TGSS rebate
críticamente la sentencia impugnada, manifestando su parecer contrario a la interpretación que el mantiene el Juez a quo, tras la valoración de la material probatorio existente.
Abordando seguidamente la cuestión de fondo, y por lo que respecta al dato del CNAE (9311 correspondiente a la actividad "gestión de instalaciones deportivas", utilizado por la sentencia impugnada para estimar el recurso planteado, esta Sala considera que se trata de un punto de vista en exceso formal o rigorista que no permite descender al conocimiento de la actividad real desempeñada por la entidad demandante. Lleva razón el Letrado de la Administración de la TGSS cuando recuerda que este dato -el epígrafe de CNAE- es el que declara toda empresa al darse de alta en el Impuesto de Actividades Económicas, "por lo que en sí mismo no puede refutarse". Además, y en relación con lo que acaba de exponerse, es cierto que una cosa es laactividad económica que una empresa declara y otra bien diferente la que desarrolla realmente.
En cuanto a la determinación de lo deba entenderse por "propia actividad" del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, verdadero quid del presente litigio, este Tribunal considera pertinente reproducir literalmente parte de la argumentación jurídica que se contiene en la Sentencia de la Sala de lo Social, sede de Las Palmas, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 28 de septiembre de 2016 (recurso número 539/2016). La Sala se pronuncia del modo siguiente:
"Plantea la parte, en su recurso, la problemática del concepto "propia actividad" del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, y su alcance a efectos de la responsabilidad de las empresas contratistas respecto de las obligaciones salariales.
Para dar solución a la cuestión así planteada hay que tener en cuenta los siguientes datos:
-
el art. 42.1 del Estatuto de los Trabajadores establece: "... Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la...
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