STSJ Comunidad de Madrid 405/2018, 19 de Septiembre de 2018
| Ponente | MARIA ROSARIO ORNOSA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJM:2018:11596 |
| Número de Recurso | 892/2016 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 405/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0025338
Procedimiento Ordinario 892/2016
Demandante: EMMA TELECOM S L
PROCURADOR D./Dña. BLANCA BERRIATUA HORTA
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 405
RECURSO NÚM.: 892-2016
PROCURADOR DÑA.: BLANCA BERRIATUA HORTA
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
Dña. Carmen Álvarez Theurer
----------------------------------------------- En la Villa de Madrid a 19 de septiembre de 2018
Visto por la Sala del margen el recurso núm. 892-2016 interpuesto por Emma Telecom, S.L representado por la procuradora DÑA. BLANCA BERRIATUA HORTA impugna la Resolución, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, en fecha 28 de septiembre de 2016, desestimatoria de la reclamación económico administrativa NUM000, interpuesta contra acuerdo de la Administración de Guzmán el Bueno de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT sobre liquidación provisional, referencia NUM001, en concepto de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2011, por importe de 14.240,08 euros, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.
Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.
Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.
No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo, la audiencia del día 18 de septiembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Rosario Ornosa Fernández.
PRIMERO La representación procesal de la entidad Emma Telecom, S.L., parte recurrente, impugna la Resolución, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, en fecha 28 de septiembre de 2016, desestimatoria de la reclamación económico administrativa NUM000, interpuesta contra acuerdo de la Administración de Guzmán el Bueno de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT sobre liquidación provisional, referencia NUM001, en concepto de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2011, por importe de 14.240,08 euros,
En esta resolución se confirma el acto administrativo recurrido ya que frente a la declaración del contribuyente no resulta aplicable el beneficio fiscal previsto por la DA 12ª del TRLIS, introducido por la ley 26/2009, porque la plantilla media determinada con arreglo a la legislación laboral es del 0,75, pues la única trabajadora que figura es Doña Berta que trabajó a jornada parcial con un CTP de 750 horas en 2011, lo que se traduce en 274,5 horas a jornada completa y Don Felipe no se puede computar como trabajador integrante de la plantilla y debe quedar excluido de la relación laboral porque es administrador solidario, socio con una participación en el capital social del 50% y su relación con la empresa conlleva funciones de dirección y gerencia y posee el control efectivo de la sociedad en las operaciones del tráfico de la empresa, descartándose las notas de voluntariedad remuneración, ajenidad y dependencia según se desprende del Estatuto del Trabajador Autónomo, artículos
1.2.c) y 2, del TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y artículos 2 y 34 de la Ley 50/1998.
SEGUNDO El recurrente solicita de la Sección que se anulen el acuerdo recurrido y la liquidación de la que procede y se declare que es correcta su autoliquidación con expresa declaración de que corresponde aplicar el tipo de gravamen reducido del 20% por mantenimiento y creación de empleo, con devolución de 11.685,17 euros más intereses de demora en base al reconocimiento de la exención solicitada y en cuanto a las costas procesales deben imponerse a la Administración demandada si se opusiera y alega en síntesis:
La AEAT interpreta que no es procedente aplicar la DA12ª del TRLIS porque en 2012 solo constaba dada de alta una trabajadora a jornada parcial CTP de 750 y Don Felipe quedaba excluido por tener una relación mercantil y no laboral.
Esta interpretación no es conforme a derecho porque aunque se han de computar las personas empleadas en los términos que disponga la legislación laboral teniendo en cuenta la jornada completa la Administración tributaria confunde la relación laboral con la cotización a la Seguridad Social por el que cotiza el administrador de la sociedad y se trata de analizar si la actividad realizada por el administrador comporta una relación laboral o mercantil.
Se cita el artículo 1.c) del Estatuto del Trabajador Autónomo, sin embargo en la sociedad Emma Telecom, el cargo de administrador es gratuito y ninguno de los dos administradores solidarios ha percibido retribución alguna en el desempeño de sus cargos y así consta en el modelo 190.
Las percepciones de Don Felipe lo han sido por la clave A en la declaración citada y desempeña funciones de director comercial y de compras de mercancías y labores de relaciones con clientes, elaboración de campañas comerciales, etc. que implican trabajo por cuenta ajena como lo prueba el reparto de beneficios en 2011 y 2013 de 126.278,50 euros y 130.000 euros, respectivamente.
Según los Estatutos de Emma Telecom, el cargo de administrador desempeñado de manera gratuita, entraña una serie de atribuciones que nada tienen que ver con el objeto social ni como director comercial y de compras cargo por el que percibió 37.964,16 euros de salario en 2009 y 2010 y de 38.684,02 euros en los dos años siguientes según la declaración modelo 190, clave A, siendo ambos cargos de administrador y de director comercial y de compras de carácter laboral compatibles y susceptibles de ejercerse simultáneamente.
TERCERO El Abogado del Estado se opone la recurso porque considera que la plantilla media de la sociedad en 2012 es inferior a la unidad porque computando la única trabajadora la plantilla media determinada conforme a la legislación laboral es tan solo del 0,75 y el otro trabajador que ha computado el contribuyente es el socio administrador solidario junto con el otro socio de la sociedad y ejerce las funciones propias de dirección y gerencia de la sociedad con independencia de que lleve a cabo también las actividades propias del tráfico normal de la sociedad, de acuerdo con las normas que se invocan en la resolución recurrida.
CUARTO Se discute por el recurrente la legalidad del acuerdo del TEAR de Madrid reseñado por el que se confirma la resolución desestimatoria del recurso de reposición deducido contra liquidación provisional en concepto de Impuesto sobre Sociedades del periodo impositivo de 2012.
Considera esta misma parte que cumple todos los requisitos para que le sea reconocido el beneficio fiscal de creación o mantenimiento de empleo porque la plantilla media es de dos trabajadores, uno de ellos es administrador solidario y presta servicios por cuenta ajena para la sociedad, como director comercial y de compras, percibe un sueldo declarado por la sociedad en el modelo 190 con la clave A, que es compatible con el cargo de administrador y por tanto no son aplicables las normas que invoca la Administración.
Por su parte, la resolución con liquidación provisional por Impuesto sobre Sociedades de 2011, de 6 de mayo de 2014, dictada en el correspondiente procedimiento de verificación de datos recurrida ante el TEAR de Madrid y confirmada por este se fundamenta en que:
(...)
De los datos que obran en poder de la Administración se pone de manifiesto:1. De la declaración resumen anual de retenciones (modelo 190) del ejercicio 2011 se desprende que las únicas personas que perciben retribuciones son Don Felipe con NIF NUM002 y Doña Berta con NIF NUM003 . 2. Que Don Felipe es administrador de la entidad. 3. De la información de la Tesorería de la Seguridad Social se desprende que la única persona que consta de alta en la entidad en el ejercicio 2011 es Doña Berta, a jornada parcial durante todo el 2011...
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