STSJ Comunidad Valenciana 761/2018, 12 de Septiembre de 2018
| Ponente | MARIA LOURDES PEREZ PADILLA |
| ECLI | ES:TSJCV:2018:4138 |
| Número de Recurso | 711/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 761/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a doce de septiembre de dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y Dª LOURDES PEREZ PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 761/2018
En el recurso de apelación número 711/2016.
Es parte apelante D. Pedro Enrique, representado por la procuradora Dª Remedios Lopez Quintana y defendido por la letrada Dª Rocio Reyes Mora Diaz
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia veintinueve de junio de dos mil dieciséis, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia ha dictado en el proceso 271/2016.
Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que D. Pedro Enrique articuló frente la Resolución de la oficina de Extranjeros de la delegación del gobierno de la Comunidad Valenciana de fecha 10/02/2016 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 24/11/2015 por la que se acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena primera renovación formulada el 15 de octubre de 2015.
Ha sido magistrado ponente Dª LOURDES PEREZ PADILLA.
La sentencia 271/2016, de veintinueve de julio, dictada por la Ilma. Sra. magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 9 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:
"Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D Pedro Enrique frente a la Resolución de la oficina de Extranjeros de la delegación del gobierno de la Comunidad Valenciana de fecha 10/02/2016 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 24/11/2015 por la que se acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena primera renovación formulada el 15 de octubre de 2015.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.
Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 10 de julio de 2018.
D. Pedro Enrique cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 271/2016, de 29 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia ha dictado en el proceso 98/2016.
Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Pedro Enrique articuló frente a la frente a la Resolución de la oficina de Extranjeros de la delegación del gobierno de la Comunidad Valenciana de fecha 10/02/2016 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 24/11/2015 por la que se acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena primera renovación formulada el 15 de octubre de 2015.
El fundamento cuarto de la decisión judicial señala que " sobre esas bases jurídicas, lo cierto es que de la documental aportada tanto en vía administrativa como en el presente proceso y resto de la prueba practicada no es suficiente para sustentar la pretensión que se invoca al amparo del aparatado b) ni del c) del articulo 71.2 del Reglamento puesto que el demandante no acredita cumplir los presupuestos que aduce y en primer lugar y como presupuesto básico" la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año.." ni la de "los tres meses", dado que solo acredita de 212 dias, por lo tanto no se acredita el alta y cotización continuada del trabajador a la seguridad social" . Además, consta la ausencia fuera de España 144 días durante el tiempo del contrato de trabajo (folio 54). Pero es que, además, consta la ausencia de España ( folio 53) en el periodo de vigencia de la tarjeta en principio de 253 días ( por encima de los 6 meses, por tanto, 184 días)."
El recurso de apelación señala que el órgano judicial a quo:
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no ha tomado en debida consideración el porqué de la ausencia de D Pedro Enrique tan prolongada de España y que fue debido a la enfermedad de su hija, Sagrario y que se acreditaba con el documento numero dos de los de la demanda así como con el documento numero 15 consistente en el libro de familia que acreditaba la filiación. A este respecto la sentencia no dice nada de la misma.
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la ausencia que dice la sentencia de 144 días, no llegan a los 180 dias exigidos para la denegación. Y para ello, se adjunto copia del pasaporte original con el numero tres de la demanda donde constaba en la páginas les la salida de España por Alicante en fecha 20/04/2015, y entrar normalmente en España con un pasaporte el 1 de octubre de 2015 que se adjuntaba con el número cuatro copia del mismo.
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además durante el tiempo que D Pedro Enrique permaneció de baja, estuvo en busca de empleo activamente en el Servef. Así se acredita junto con la demanda con el número seis de documentos hasta el 14 ( alta el 7 de febrero de 2014 y su renovación cada tres meses, hasta su ultima renovación al caducar el permiso) así como se acumulaban todas las ETT donde también se demuestra en la búsqueda de empleo activa del recurrente.
La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación. No cumple la apelante los requisitos reglamentariamente fijados por lo que es ajustada a derecho tanto la sentencia apelada como la actuación administrativa impugnada.
No accedemos a la revocación de la sentencia 271/2016, de 29 de julio.
La normativa aplicable al caso de autos se establece en el articulo 38.6 del a LO 4/2000, 11 de enero ( en su redacción por la LO 2/2009 de 11 de diciembre) y el art 71 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, de suerte que es l a parte recurrente la que debe acreditar los presupuestos legalmente establecidos.
El art 38.6 de la LO 4/2000, dice, la autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración:
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Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato.
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Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo.
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Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral.
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Cuando concurran otras circunstancias previstas reglamentariamente, en particular, los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
Consta acreditado en la presente causa que el apelante obtuvo una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo con autorización para trabajar, con validez de un año desde el Alta en el Sistema de la Seguridad social en virtud de la solicitud presentada el 18 de abril de 2012 así como, consta igualmente acreditada una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial con validez desde el 06/11/2013 hasta el 05/11/2015.
Con dichos antecedentes, el 15/10/2015 presenta la solicitud de primera renovación (aunque por error consigna segunda), debiendo, por ello, traerse a colación, a la vista del expediente administrativo, lo que dispone el art 71 del Real Decreto 557/2011,de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su apartado 2 . La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovaráa su expiración en los siguientes supuestos:
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Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:
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Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la...
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