STSJ Comunidad Valenciana 779/2018, 12 de Septiembre de 2018
| Ponente | MARIA LOURDES PEREZ PADILLA |
| ECLI | ES:TSJCV:2018:4148 |
| Número de Recurso | 551/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 779/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a doce de septiembre dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, JOSE BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO y Dª LOURDES PEREZ PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 779/2018
En el recurso de apelación número 551 /2017.
Es parte apelante D. Anton representada por la procuradora Doña Desamparados Calatayud Molto y defendido por el Letrado Don Francisco Bernal Pascual.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada y defendida por la Sra. Abogado del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia nº 76/17, de 23 de febrero, que el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 195/2016.
Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el recurrente articuló frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno de 4 de mayo de 2016 desestimando el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la citada resolución con cuyo intermedio se acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente y prohibición de entrada por periodo de 3 años.
Ha sido magistrada ponente Dª LOURDES PEREZ PADILLA.
La sentencia nº 76/17, de 23 de febrero, dictada por la Ilma. Sra. Juez Sustituta del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Valencia en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:
"Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por (...) contra la resolución del Subdelegado de Gobierno en Valencia, de fecha 04-05-2016 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de fecha 17 de marzo de 2016 que le impone la expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un periodo de tres años. Con expresa imposición de costas procesales."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba,
siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.
Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 11 de septiembre de 2018.
El recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia nº 76/2017 dictada por la Ilma. Sra. Juez Stta del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Valencia.
Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el hoy apelante articuló frente a la resolución del Subdelegado de Gobierno en Valencia, de fecha 04-05-2016 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de fecha 17 de marzo de 2016 que le impone la expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un periodo de tres años.
El recurso de apelación se fundamenta en a) infracción del principio de proporcionalidad y del deber de motivación b) incongruencia omisiva al no dar respuesta a la pretensión de nulidad por no aperturar el periodo probatorio la autoridad administrativa y causar indefensión al recurrente así como por falta de motivación c) vulneración de la Directiva 2008/115 con la apertura del procedimiento preferente que se pretende nulo al vulnerar el derecho del expedientado consagrado en la directiva a optar con la salida voluntaria en caso de producirse definitivamente decisión de retorno y siempre que no pueda ser autorizado a permanecer en España con carácter provisional temporal. Por la Sra. Abogada del Estado se formula oposición alegando la concurrencia de los presupuestos legales para la aplicación del procedimiento preferente así como para decretar la expulsión acordada.
La Sala no accede a la revocación de la sentencia sobre la base de los siguientes argumentos respecto de los distintos motivos de impugnación alegados
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infracción del principio de proporcionalidad y del deber de motivación, infraccion de la jurisprudencia aplicable.
El marco normativo y doctrina jurisprudencial aplicable. Debe partirse de la reciente la STS, Contencioso sección 5 del 12 de junio de 2018 ( ROJ: STS 2523/2018 ) debe partirse, al haber apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en la cuestión de: "determinar si la expulsióndel territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsióndel territorio nacional. Siendo objeto de interpretación: el art. 57.1 en relación con los arts. 53.1.a ) y 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social."
Sentencia de la Sala 3ª de nuestro Alto Tribunal que tiene como antecedente los distintos posicionamientos interpretativos que existían en cuanto a la aplicabilidad de la normativa de derecho interno ( art 57.1 de la LO4/2000, tras la reforma efectuada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009 y el articulo 245 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009) y la llamada Directiva de retorno, a la vista de la citada STJUE de 23 de abril de 2015.
Dicho pronunciamiento del Alto Tribunal, en lo que aquí interesa, señala en su fundamento de derecho sexto "Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsióndel extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución."y confirma la STSJ, Contencioso sección 2 del 17 de abril de 2017 cuyo fundamento cuarto rezaba con el siguiente contenido: CUARTO.-Es un hecho acreditado y no discutido que el recurrente carece de autorización de residencia en España, por lo que es patente la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias 22 de diciembre de 2005, 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006, había entendido que cuando "la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro
que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa", pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, "requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006).
La aplicación de esta jurisprudencia debemos matizarla a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011, que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular. Esta matización ya ha sido realizada por esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 3ª, en sentencia (entre otras), de 8/2/2016 (recurso de apelación 585/2015 ), aplicando la Directiva conforme a la primacía del Derecho de la Unión sobre el interno, tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77, Simmenthal).
Y en la misma línea argumental debemos pronunciarnos en la presente sentencia.
El artículo 6 de la citada Directiva (Directiva retorno), regula la llamada "decisión de retorno", señalando:
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Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.
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A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se...
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