STSJ Comunidad de Madrid 680/2018, 25 de Julio de 2018
| Ponente | JOSE LUIS QUESADA VAREA |
| ECLI | ES:TSJM:2018:9664 |
| Número de Recurso | 674/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 680/2018 |
| Fecha de Resolución | 25 de Julio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0010301
Recurso de Apelación 674/2017
Recurrente : D./Dña. Jose Augusto
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN CABEZAS MAYA
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 680
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. José Luis Quesada Varea
D. Francisco Javier González Gragera
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrati¬vo de este Tribunal Superior de Justicia el presente recurso de apelación número 674/2017 contra el auto de 156/2017, de 12 de julio, dictado en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado 192/2017 del Juzgado de lo Contenciosoadministrativo número 17 de Madrid, en el que es parte apelante D. Jose Augusto, representado por la Procuradora Dña. María del Carmen Cabezas Moya, y, apelada, el ABOGADO DEL ESTADO.
El auto recurrido contiene la siguiente parte dispositiva:
Que procede desestimar y desestimo la medida cautelar solicitada por el letrado don José María Noguera Pérez en nombre y representación de DON Jose Augusto de suspensión de la ejecución de la resolución sancionadora dictada por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID con fecha 8 de mayo de 2017, en la cual se acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1
-
de la Ley Orgánica 8/2000 en el expediente 280020170006158.
Contra dicha resolución, la representación procesal de D. Jose Augusto interpuso recurso de apelación en el que solicitaba la revocación de la resolución recurrida.
El Abogado del Estado solicitó la confirmación del auto.
Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 28 de junio de 2015, en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
Es ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.
El auto objeto de esta apelación denegó la medida cautelar de suspensión de la expulsión del territorio nacional solicitada por el ciudadano extranjero demandante.
El auto recurrido, tras destacar que en supuestos como el actual ostenta carácter decisivo el arraigo en España del extranjero contra el que se adopta la expulsión, concluyó en los siguientes términos:
En el presente caso no se invoca el arraigo ni social, ni familiar ni laboral, no se acredita ningún tipo de consolidación o integración en ningún tipo de grupo social ni vinculación con nuestro territorio. Tampoco se aporta documentación alguna de la cual pudiéramos inferir la concurrencia de algún tipo de arraigo. En consecuencia deben prevalecer los intereses generales, en el cumplimiento de las sanciones impuestas, en la no perduración indefinida de las situaciones de ilegalidad y como se pone de manifiesto por la Abogacía del Estado la afectación al interés general en la medida en que estas situaciones afectan gravemente y en perjuicio al mercado de trabajo.
Ante la Sala, el recurrente insiste en su solicitud de tutela cautelar, alegando el riesgo manifiesto de daños para el interesado que supone la ejecución de la expulsión hasta la obtención de un fallo decisorio del litigio, y la posibilidad de que en sentencia la sanción de expulsión sea sustituida por la de multa.
El último de los argumentos deducidos en apelación atañe a la apariencia de buen derecho de la pretensión del apelante, la cual se fundamenta en la jurisprudencial que, ante la estancia irregular de un extranjero en territorio nacional, considera procedente la sanción de multa en ausencia de todo otro dato negativo de la conducta del infractor.
Este fundamento ha decaído con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 abril 2015, que, con apoyo en la Directiva 2008/115/CE, declara incompatible el sistema español que permite elegir entre la expulsión y la multa ante la situación irregular de nacionales de terceros países, así como la procedencia como única medida de la salida del territorio nacional.
Aun así, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris dispone de un alcance limitado en el seno de la tutela cautelar del proceso contencioso, operando únicamente ante la presencia de una causa de nulidad "que aparezca de modo evidente y palmario" y en otros supuestos muy concretos "como los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, cuando una sentencia anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y, en fin, los casos de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia que la Administración se resiste a aplicar" ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2014, rec. 4552/2012, 24 de abril de 2014, rec. 1350/2013 y 1579/2013, 30 de junio de 2014, rec. 3698/2013).
La regla general es la que atiende al segundo de los requisitos tradicionales de la tutela cautelar, el denominado periculum in mora, como fundamento esencial de su adopción. La sentencia del mismo Tribunal de fecha 7 de marzo de 2014 (rec. 1340/2013) resumió la doctrina general sobre los presupuestos de la tutela cautelar, en términos que, por su...
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