STSJ Andalucía 1597/2018, 12 de Julio de 2018
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:11419 |
| Número de Recurso | 1598/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1597/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 1597/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1598/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 12 de julio de 2018.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1598/2016, interpuesto por el Letrado Sr. Mohamed Said, en nombre y defensa de don Marco Antonio, contra el Auto nº 107/16, de 8 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA, en pieza separada de medidas cautelares al PA 89/16, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Abogado del Estado, que no se ha personado en esta instancia.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 11/07/2016, exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir resolución revocando el auto impugnado y acordando la medida cautelar solicitada.
El Abogado del Estado presentó escrito el 13/09/16 de impugnación al recurso de apelación presentado, pidiendo sentencia desestimatoria.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar ayer.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA dictó el Auto nº 107/16, de 8 de julio, en pieza separada de medidas cautelares al PA 89/16, que desestima la petición de suspensión cautelar de la resolución presunta del Recurso de Alzada interpuesto frente a la Resolución de Devolución de la Delegación del Gobierno de Melilla de fecha 21 de enero de 2.016.
Frente a dicho auto la parte apelante alega, en síntesis:
-Se cumplen todos y cada unos de los requisitos para acordar la medida cautelar, sin perturbación alguna para el interés general o terceros, conforme al art. 130.2 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, de 13 de julio de 1998.
-La ejecución del acto puede hacer perder al recurso su finalidad, con perjuicios graísimos e irreparables.
La parte apelada alega:
- La adopción de medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo, al abrigo del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, requiere la previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, esto es, el interés particular del extranjero y el interés general, para acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso y denegarse cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales; este precepto, que explicita el peligro por la mora procesal, puesto en relación con la necesidad de apariencia de buen derecho que se exige para la adopción de medidas cautelares, es determinante para la denegación de la medida cautelar, en cuanto que la recurrente no ha justificado el "fumusboni iuris" mediante datos, argumentos o justificaciones documentales que conduzcan a fundar un juicio indiciario favorable a la adopción de la medida solicitada.
- En concreto, en relación con este tipo de supuestos (materia de extranjería) el tribunal Supremo de forma reiterada ha sostenido que la suspensión de una orden de devolución sólo resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos. Idéntico criterio sigue la Sala de lo Contencioso del tribunal Superior de Justicia en Andalucía (Málaga) en Sentencias como la de 16 de noviembre de 2009 que declara que: "Como viene haciendo la Sala en estos casos, es preciso ante todo reconocer que ese elemento de arraigo puede ser aplicado a la hora de adoptar la decisión cautelar de acuerdo con las reglas generales que rigen este tipo de medidas conferidas en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998 como revelador de la concurrencia del presupuesto básico de la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso en que se basan tales reglas".
Igualmente, la Sentencia de 30 de abril de 2014 señala la exigencia de una mínima probanza sobre la incidencia de dicha ejecución anticipada que corresponde al recurrente.
El arraigo social no ha sido en modo alguno acreditado por datos o argumentos que desvirtúen lo señalado en el Auto recurrido y no acredita en modo alguno la existencia de medios de vida ni vínculos eco- nómicos, familiares ni laborales en territorio español.
No se puede entender en el presente caso, por tanto, la prevalencia del interés particular del recurrente, no fundamentado ni siquiera por medio de indicios, sin que sirva para la prevalencia el hecho de que la celebración de la vista se demore o no en el tiempo, se justifica sobre el interés general de la aplicación de la legislación de extranjería, que se ha cumplido en todos sus extremos por la Administración demandada, como se debatirá en el correspondiente juicio de fondo.
El auto impugnado, tras exponer la doctrina general sobre medidas cautelares, contiene la siguiente fundamentación:
" SEGUNDO.- ... Del examen de los datos que constan en la pieza separada de suspensión se desprende que la parte actora no ha acreditado los hechos alegados en la solicitud de medida cautelar Así, en relación a la pérdida de eficacia de la finalidad del recurso, no solo no concreta hechos en los que funda esta genérica alusión, sino que además se debe destacar que en supuesto de que el recurso fuese estimado, no se ocasionaría un perjuicio irreparable en caso de no accederse a la suspensión interesada en la medida, que ello no impediría que el actor pudiere regresar a España.
A ello cebe añadir, con respecto al arraigo, circunstancia que justificaría la suspensión, el solicitante no ha aportado prueba alguna sobre el mismo, sin que conste ninguna...
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