STSJ Andalucía 1529/2018, 2 de Julio de 2018
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:11440 |
| Número de Recurso | 968/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1529/2018 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1529/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 968/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 2 de julio de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 968/17, interpuesto por el Procurador Sr. Torres Beltrán, en nombre de don Virgilio,asistido por Letrado Sr. Montero Uriarte, contra la sentencia 27/17, de 31 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número SIETE de Málaga al procedimiento ordinario 130/13.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada que desestima el recurso interpuesto por la parte ahora apelante.
Una vez dictada sentencia, en providencia de 25/04/17 el Juzgado tiene por apartado del procedimiento a la aseguradora Zurich que previamente se había personado como aseguradora de la Administración recurrida, ante escrito presentado por aquélla el 24/03/17.
Contra la mencionada resolución, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 20/02/2017, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia que estime el presente recurso de apelación y previa la revocación de la sentencia de instancia, se estimen íntegramente las pretensiones contenidas en la demanda, por los motivos alegados, con condena a las entidades demandadas en ambas instancias.
La parte apelada, Servicio Andaluz de Salud presentó escrito de oposición a la apelación el 26/03/17 exponiendo cuanto tiene por conveniente, que aquí debe darse por reproducido para pedir sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia se desestime íntegramente los pedimentos de contrario, y confirme en su integridad la sentencia de instancia con condena expresa en costas recaída en las presentes actuaciones.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintisiete de junio.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de MÁLAGA dictó la sentencia n º 27/17, de 31 de enero, al procedimiento ordinario 130/13al procedimiento ordinario 130/13, falla desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante contra la resolución del Servicio Andaluz de Salud que desestimó la reclamación presentada el 19 de octubre de 2011 y ampliada el 11 de noviembre del mismo año, para la indemnización de los daños corporales y gastos causados por lo que considera una deficiente asistencia sanitaria prestada en varios establecimientos sanitarios del SAS, que le habría provocado la pérdida de sus riñones, una afectación cardíaca, esterilidad y numerosos perjuicios morales y económicos.
Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- Errónea valoración y aplicación de la jurisprudencia sobre la prescripción.
El Juzgador de Instancia, a nuestro entender de forma errónea, estima que los daños producidos a mi representado son daños permanentes, expresando que el daño producido por la pérdida de los riñones ya se había consumado cuando inició el tratamiento de diálisis en 1993, y en todo caso cuando fue sometido a sendos trasplantes renales en 1.996 y 2.004, lo cual de por sí ya supone una contradicción, dada la disparidad de fechas a las que hace referencia.
Esta parte considera que, de la propia documentación médica obrante en el presente expediente (ver Informe de Alta Hospitalaria de fecha 25/10/2011 aportado con nuestro escrito de demanda como documento nº 9), se observa claramente que no estamos ante daños simplemente permanentes sino ante daños continuados, habiéndosele diagnosticado durante todos los años transcurridos desde que mi mandante acudió al Hospital Clínico Universitario de Málaga en 1.990 hasta la fecha de su reclamación previa ante el SAS en el año 2.011 tanto una agravación de sus problemas renales, pérdida de los riñones y nuevos daños y enfermedades (hipertensión arterial, problemas cardiacos, esterilidad, ... ) a consecuencia de los erróneos diagnósticos y erróneos tratamientos.
Por lo tanto tratándose de daños continuados y no habiendo cesado, desgraciadamente para mi principal, los efectos lesivos, el plazo de prescripción ni siquiera ha empezado a correr.
Los hechos objeto del presente procedimiento, insistimos, no se encuentran prescritos, y ello porque, pese al tiempo transcurrido desde que empezaron los problemas, mi mandante no ha tenido en ningún momento una verdadera estabilidad en las secuelas producidas, pues los daños causados han sido continuados y han ido en aumento, y aun siguen apareciendo nuevas secuelas o daños a causa de ese mal diagnóstico y erróneo tratamiento, por lo que evidentemente no se ha producido prescripción alguna.
De hecho, en el año 2.012 se le diagnosticó a mi principal una insuficiencia tricúspide moderada "Valvulopatía mitral de probable origen reumático con insuficiencia severa", según acreditamos con el Informe del Laboratorio de Ecocardiografía del Hospital Carlos Haya de fecha 7 de marzo de 2.012, acompañado como documento nº 15 de la demanda.
En este sentido, y en cuanto al inicio del cómputo del plazo de prescripción, nos reiteramos en el contenido de la Sentencia del Tribuna l Supremo, Sección 1ª, Sala de lo Civil, de fecha 18 de julio de 2011.
- Error en la apreciación y valoración de la prueba. Sobre los informes médicos obrantes en las actuaciones, especialistas que han tratado al actor y tratamiento recibido.
Manifiesta el Juzgador de Instancia que el demandante no ha aportado ningún informe pericial médico en apoyo de su reclamación, lo cual no es cierto pues junto con su escrito de demanda aportó, entre otros, los siguientes informes:
*Informe de fecha 17 de noviembre de 2.011 del área de laboratorios clínicos del Hospital Costa del Sol, prueba de Espermiograma, como documento nº 6. - Informe de Analítica del área de laboratorios clínicos del Hospital costa del Sol, prueba de Anticuerpos Antinucleares, como documento nº 8. - Informe del Laboratorio de
Ecocardiografía del Hospital Carlos Haya de fecha 7 de marzo de 2.012, como documento nº 15. - Resolución de Revisión de la DelegaciónP rovincial de Málaga del Centro de Valoración y Orientación de la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, que reconoció con fecha 9 junio 2004_un grado de minusvalía del 75% como documento nº 16.
El Juzgador de Instancia ha obviado (ignoramos el motivo) los expresados informes, acreditativos de determinados y concretos daños y perjuicios causados a mi representado por el incorrecto funcionamiento de los servicios públicos, haciendo únicamente referencia al Espermiograma en relación a nuestra reclamación por la esterilidad causada por el medicamento (ciclofosfamida) prescrito para, de forma sorprendente, expresar en la sentencia recurrida que se trata de un juicio provisional pues no consta ratificada tal prueba médica en posteriores analíticas, cuando la realización de una nueva muestra para confirmación es sólo una recomendación tal y como consta en el informe, pues los resultados son evidentes: Diagnóstico Esterilidad, Oligoastenoteratozoospermia, Necrozoospermia . Y de hecho, la parte contraria ni ha impugnado el expresado informe ni ha pedido el que se realizara una nueva muestra, por lo que ha de considerarse que la esterilidad de mi mandante está plenamente acreditada . Al igual que es un hecho no discutido que a mi representado se le trató -estando contraindicado- con ciclofosfamida y que uno de sus efectos adversos es precisamente la infertilidad, quedando pues probado el origen de su esterilidad.
En relación al Informe del Perito Médico Forense de fecha 25 de febrero de 2.016 (no de 27/01/2013 como refiere el Juzgador) al que se hace referencia en la sentencia recurrida en el mismo fundamento de derecho quinto, hemos de efectuar las siguientes apreciaciones :
En primer término debe tenerse en consideración que dicho perito, desafortunadamente y al ser designado a través del procedimiento de Asistencia Jurídica Gratuita con las limitaciones existentes, no es especialista ni experto en nefrología, como en un principio pidió esta parte mediante otrosí primero digo de su escrito de demanda.
En dicho escueto y genérico Informe del Perito Médico Forense, al igual que ocurre con el dictamen médico realizado por el Doctor Amadeo el 12/04/2014 a instancia de la codemandada Zurich, se han omitido las circunstancias acontecidas en los meses previos al primer ingreso de mi representado, que son fundamentales para demostrar que el paciente lo que pudo tener probablemente fue lupus medicamentoso y no el tipo de lupus que consta en los informes, ya que estuvo tal y como indica el informe de anamnesis de fecha 05/04/1990 (fecha de ingreso 26/03/90) tratándose con diversos antibióticos de forma diaria tres veces por día, durante más de 45 días, lo que puede provocar el lupus producido por medicamentos y no el que...
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