STSJ País Vasco 317/2018, 28 de Junio de 2018
| Ponente | ANGEL RUIZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2018:2280 |
| Número de Recurso | 694/2016 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 317/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 694/2016
SENTENCIA NÚMERO 317/2018
ILMOS./A. SRES./A.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADO/A:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 694/2016 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna la resolución de 2 de agosto de 2016 del Viceconsejero de Salud del Gobierno Vasco, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 14 de abril de 2016, del director de Planificación, Ordenación y Evaluación Sanitaria, que parcialmente denegó autorización de publicidad sanitaria en farmacia solicitada el 19 de febrero de 2016.
Son partes en dicho recurso:
- Demandante : D. Artemio, representado por la Procuradora Dª. Aranzazu Alegría Guereñu y dirigido por el letrado D. Carlos Iribarren Goñi.
- Demandada : Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada y dirigida por Letrado del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.
El día 28 de octubre de 2016 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora Dª. Aranzazu Alegría Guereñu, actuando en nombre y representación de D. Artemio, interpuso recurso contenciosoadministrativo contra la resolución de 2 de agosto de 2016 del Viceconsejero de Salud del Gobierno Vasco, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 14 de abril de 2016, del director de Planificación, Ordenación y Evaluación Sanitaria, que parcialmente denegó autorización de publicidad sanitaria en farmacia solicitada el 19 de febrero de 2016; quedando registrado dicho recurso con el número 694/2016.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia estimatoria por la que, anulando la resolución recurrida, se declare la procedencia de la concesión de la autorización solicitada.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que, desestimando todos los pedimentos del recurso interpuesto, se declare ajustada a Derecho la resolución impugnada.
Por Decreto de 12 de abril de 2017 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.
En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 13/06/18 se señaló el pasado día 19/06/18 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Objeto del recurso.
Don Artemio, como titular de oficina de farmacia, recurre la resolución de 2 de agosto de 2016 del Viceconsejero de Salud del Gobierno Vasco, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 14 de abril de 2016, del director de Planificación, Ordenación y Evaluación Sanitaria, que parcialmente denegó autorización de publicidad sanitaria en farmacia solicitada el 19 de febrero de 2016.
El demandante ejercita pretensión anulatoria de las resoluciones recurridas en el ámbito en el que incide el recurso, y de reconocimiento de situación jurídica individualizada, en el fondo consistente en que se declare que procede la concesión de la autorización solicitada en su integridad, por ello incluyendo la referencia al asesoramiento nutricional personalizado y al test nutrigenético, en concreto en relación con el siguiente texto incorporado en la solicitud de autorización sanitaria:
> .
Al demandante se le trasladó que podía sustituir dichas expresiones por la de Consejo o Asesoramiento sobre productos dietéticos > > .
La resolución recurrida.
Con carácter previo a entrar en el planteamiento del demandante, nos remitiremos a la resolución recurrida de 2 de agosto de 2016 del Viceconsejero de Salud, para con ella retomar lo que en relación con el contenido del expediente recoge en sus antecedentes, así:
Asesoramiento nutricional personalizado
Test nutrigenético (evalúa la predisposición individual a desarrollar determinados problemas de salud: cardiovascular, obesidad, diabetes, osteoporosis)
Consejo dietético individualizado en función de los resultados obtenidos en el test.
[¿] > > .
Mediante resolución de 14 de abril de 2016, el Director de Planificación, Ordenación y Evaluación Sanitaria concede a D. Artemio autorización administrativa previa a la publicidad sanitaria en los términos especificados en dicha resolución, y otorgarle el número de registro 33/16, que deberá hacerse constar en todos los textos publicitarios y de manera bien visible, con tamaño y cuerpo de letra legible.
De acuerdo con dicha resolución, el mensaje publicitario autorizado debe contener una serie de modificaciones con respecto al propuesto en la solicitud. En concreto, debe eliminarse de dicho mensaje todas las expresiones "asesoramiento nutricional personalizado"; "test nutrigenético¿" y "consejo dietético individualizado en función de los resultados obtenidos en el test", pudiendo sustituir dichas expresiones por con la de "Consejo o Asesoramiento sobre productos dietéticos".
Mediante escrito de fecha 21 de abril de 2016 D. Artemio solicita que se le aclare si puede o no aparecer en la publicidad la expresión "dispensación de productos homeóopáticos" y, asimismo, que le sean motivadas de manera pormenorizada cada una de las denegaciones al texto presentado a la autorización, conforme a la legislación vigente en la materia, todo ello a efectos de poder cumplir los plazos legales para la eventual interposición de un recurso de alzada.
La Secretaria de la Comisión de Publicidad Sanitaria emite informe de 26 de abril de 2016 en respuesta a la solicitud a que se refiere el punto anterior. En dicho informe se constata que la indicación de suprimir en el texto la expresión "dispensación de productos homeopáticos" es un error que debe corregirse, y, por otra parte, en dicho informe se hace una relación de las normas que resultan de aplicación a la concreta solicitud de publicidad presentada por el Sr. Artemio .
D. Artemio interpone en tiempo y forma recurso de alzada frente a la resolución del Director de Planificación, Ordenación y Evaluación Sanitaria, en base a los siguientes argumentos:
[¿]
Por todo lo anterior, el recurrente solicita que se admita la utilización de las expresiones eliminadas de la solicitud presentada y en todo caso que sea autorizada la publicidad relativa a los test nutrigenéticos, valorando incluso la posibilidad de sustituir el texto por menciones como "dispensación de test nutrigenético o tan solo "test nutrigenético" en el texto publicitario presentado.
En virtud de lo establecido en el artículo 112 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de dicho escrito de recurso se da traslado al Colegio Oficial de Dietistas-Nutricionistas del País Vasco, a fin de que en el plazo señalado al efecto remitan cuantas alegaciones, documentos o justificaciones tenga por convenientes en relación con el mismo.
Así lo hacen el Colegio Oficial de Dietistas-Nutricionistas del País Vasco y los colegios oficiales de farmacéuticos de Bizkaia y Álava. Estos últimos se muestran plenamente conforme con los términos del recurso de alzada interpuesto por el Sr. Artemio, tanto con respecto a las actividades que puede y debe desarrollar, un farmacéutico en su oficina de farmacia, como en lo relativo al TN.
Por su parte, el Colegio Oficial de Dietistas-Nutricionistas del País Vasco señala, entre otras circunstancias, que consideran acertada, en términos generales, la resolución dictada por la Administración Pública competente sin que las alegaciones emitidas por el solicitante de autorización de publicidad sanitaria previa tengan virtualidad para cambiar el criterio de la Administración > > .
La resolución, en soporte de la decisión adoptada, en su fundamentación jurídica razonó como sigue:
sanitaria, pues la búsqueda de las respuestas normalizadas que permitan resolver en plazo todas las solicitudes presentadas explica esta suerte de tipificación de las autoridades.
Sin embargo y tal como acredita la relación de hechos, entendemos que el déficit argumentativo del que podía adolecer la resolución ha quedado subsanado con anterioridad a la interposición del recurso de alzada, en la medida en el Sr. Artemio pudo pedir que se le motivara de forma pormenorizada las denegaciones contenidas en la resolución y que obtuvo dicha respuesta con la antelación suficiente como para poder interponer en plazo el recurso que nos ocupa. Entre las normas citadas por la Secretaria de la Comisión de Publicidad Sanitaria en su informe de 26 de abril de 2016 no se encuentra ya el Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria, por lo que sorprende que el Sr. Artemio lo cite en la primera de las alegaciones de su escrito de recurso. Como es obvio, el...
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