STSJ Andalucía 1417/2018, 26 de Junio de 2018
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:10404 |
| Número de Recurso | 358/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1417/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1417/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 358/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 26 de junio de 2018
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 358/2017, interpuesto el Procurador Sr. Carrión Calle en nombre de doña Estela, asistido por Letrado Sr. Santana Moreno, contra el auto nº 456/16, de 27 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MÁLAGA, en la Pieza de Medidas Cautelares 77.1/2011, compareciendo como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó el auto en el encabezamiento reseñada desestimando las medidas cautelares instadas por la parte ahora apelante.
Contra la mencionada resolución, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 1/12/2016, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo nueva resolución que lo revoque totalmente y acuerde todos los pronunciamientos peticionados por Dª. Estela dentro del suplico de su solicitud de medida cautelar.
El Abogado del Estado presentó el 7/02/17 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veinte.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MÁLAGA dictó el auto nº 456/16, de 27 de noviembre, en la Pieza de Medidas Cautelares 77. 1/2011, que desestima la medida cautelar instada de suspensión de la resolución que acordaba la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada por tres años en el territorio de los países acogidos al Convenio para la aplicación del Acuerdo de Schengen.
Frente a dicho auto la parte apelante alega, en síntesis:
- El petitum de la medida cautelar es perfectamente posible, viable y ajustado a Derecho. Me remito a los argumentos vertidos dentro de la siguiente S.T.S. de 7 de febrero 2008, Recurso 5052/2004:
"Pues bien, alguna sentencia de esta sala se mueve en esa línea. Así, la STS de 18 de Julio de 1996 (RC 2095/1994) EDJ1996/49O9 apuntaba que "es clara y reiterada doctrina de esta Sala en orden a la imposibilidad de aplicar la medida de suspensión respecto a los actos ya ejecutados... ya que la esencia de la medida cautelar de suspensión de la ejecución pugna con la ya ejecución del acto a que se refiere, al carecer de sentido suspender algo que se está ejecutando". Sin embargo, esta línea jurisprudencial ha sido corregida por SSTS como la de 10 de Julio de 2000 (RC 5612/1998) EDJ2000/22813, donde se concluye que "si la suspensión llegare a otorgarse produciría un efecto cautelar nada deleznable, puesto que el acto impugnado en el proceso principal tiene un doble contenido: la orden de expulsión -ya ejecutada, según nos dice el recurrente- y la prohibición de entrar en territorio nacional español durante tres años. Es este segundo aspecto el que podría ser corregido con el eventual otorgamiento de la suspensión solicitada" . Esta doctrina es, sin duda, aplicable al presente caso, pues la orden de ex pulsión dictada contra el interesado conllevaba prohibición de entrada en territorio es pañol durante tres a años" .
El 1O de febrero de 2011 la SUBDELEGACION demandada ejecutó materialmente la "Resolución de Expulsión" objeto de este pleito adjunta con el nº 3 ( según indica el Auto impugnado y se desprende de la lectura de la providencia dictada el 11-02-2011 dentro de la Pieza Principal nº 77/2011 ahora acompañada al presente escrito bajo el nº 2 ) porque embarcó a la actora en un avión que la devolvió a Nigeria, manteniéndose en ese país hasta la actualidad. Previamente ella había estado ingresada en el Centro de Internamiento de Extranjeros de Madrid desde el Auto de Internamiento de 20 de enero de 2011 adjunto con el nº 9.
Por tanto, como indica el Auto impugnado, a la fecha en que la Magistrada de instancia lo redactó dicha "Resolución de Expulsión" ya se había ejecutado materialmente y el cómputo del tiempo de prohibición de entrada ya había expirado . (Expiró tres años después del 1O de febrero de 2011).
Ahora bien, el Auto impugnado desestima la petición de condena al retorno de la recurrente a costa de la misma SUBDELEGACION demandada que la había devuelto a Nigeria, con base en que ella puede volver libremente a entrar en España cuando lo desee, y por tanto ignorando que ella carece de medios económicos para afrontar el viaje hasta la ciudad de Parla en que fue detenida . De hecho, desde el inicio de este procedimiento la actora está siendo representada y defendida mediante profesionales del "turno de oficio " en uso de la "Asistencia Jurídica Gratuita", que tiene concedida de manera definitiva (según se observa de la Resolución ahora acompañada bajo el nº 1), por lo que no se entiende de qué forma cierta e imaginable la recurrente podría volver a nuestro país. Declarar que ella puede volver sin concederle el cauce o medio adecuado para ello es lo mismo que condenarla a permanecer en Nigeria. La conclusión es que el Auto impugnado no restablece su situación jurídica de ninguna forma sino que la mantiene igual.
Durante la instancia la SUBDELEGACION demandada no ha alegado ni acreditado ninguna clase de perturbación grave a pesar de que sobre ella recae la carga de la prueba de los Hechos Impeditivos, Extintivos o Excluyentes (ex artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) así como de los Hechos que están a su plena disposición y facilidad (ex artículo 217.7 de esa misma L.E.C.).
Y el Auto impugnado tampoco la ha especificado o ponderado "en forma circunstanciada" en términos del artículo 130.2 de la Ley Reguladora. De hecho, el Auto impugnado no indica nada sobre este extremo pero, al denegar la Medida cautelar, lo está aplicando de manera tácita o implícita.
De lo anterior sólo puede entenderse que en el presente caso no se producirá ninguna perturbación grave de los intereses generales ni de tercero si se concede a la recurrente la medida cautelar que solicitó.
-En la Demanda principal entablada concurre una apariencia de buen derecho ("fumus bonis iuris") . Esta doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes cautelares y sin prejuzgar lo que en su día declare la Sentencia, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La Ley Reguladora no hace expresa referencia al criterio del "fumus bonis iuris", cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en su artículo 728. La finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:
- Esta parte hace suyos los argumentos del Auto recurrido, ofreciéndose oportuno destacar que es un hecho notorio y no discutido por la Actora que la sanción de expulsión por incurrir la citada Interesada en infracción grave regulada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 ya fue en su día ejecutada, resultando, por ello una pretensión de contenido imposible la suspensión de esa medida sancionadora, que, además, fue sobre la que se instó la solicitud de medida cautelar objeto de esta Pieza Separada, en el Cuarto Otrosí de la demanda, no pudiéndose desvincular la consiguiente prohibición de entrada en el territorio Schengen de la sanción ya ejecutada al estar dicha prohibición de entrada plenamente imbricada en el contenido mismo de la expulsión ya...
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