STSJ Navarra 242/2018, 26 de Junio de 2018
| Ponente | RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ |
| ECLI | ES:TSJNA:2018:548 |
| Número de Recurso | 140/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 242/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000242/2018
ILTMAS. SRAS.:
PRESIDENTA,
Dª Mª JESÚS AZCONA LABIANO
MAGISTRADAS,
Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ
Dª MERCEDES MARTIN OLIVERA
En Pamplona, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por las Ilustrísimas Señoras Magistradas expresadas, el presente rollo de apelación Nº 140/2018 contra el Auto de fecha 25-1- 2018 recaído en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 378/2017, y siendo partes como apelante D. Eulalio, representado por el Procurador de los Tribunales D. Bartolomé Canto Cabeza de Vaca y defendido por la Letrada Dª. Natalia Ibarra Lázcoz, y como apelada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
En fecha 25 de enero de 2018 se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona en la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 378/2017 cuya parte dispositiva contiene el tenor literal siguiente: " NO HA LUGAR a la suspensión de la orden de expulsión solicitada instada como medida cautelar en el proceso del que dimana la presente pieza iniciado en nombre de D. Eulalio contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Navarra de fecha 17 de octubre de 2017. No procede condena en costas".
Por la parte actora se interpuso recurso de apelación, al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la resolución apelada.
La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación del auto de instancia.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se ha señalado para votación y fallo el día 26 de junio de 2018.
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada DªRAQUEL H. REYES MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Resolución recurrida y alegaciones de las partes en apelación.
El auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 3 deniega la medida cautelar solicitada por la parte actora consistente en la suspensión de la resolución por la que se acordaba la expulsión del demandante de nuestro país y de los países firmantes del convenio Schengen por cinco años. Expone la doctrina general sobre la suspensión de la ejecución de los actos administrativos y las medidas cautelares en los términos regulados en los artículos 129 y 130 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y específicamente en el ámbito de la adopción de medidas cautelares de extranjería, considerando en este caso que no acredita el actor vínculos conyugales o familiares que podrían verse afectados por la ejecución de la resolución impugnada, ya que su hijo es mayor de edad y no se acredita ni relación ni dependencia alguna. Finalmente se desconocen sus medios de vida presentes, si bien ha sido condenado por delitos contra el patrimonio, de lo que se desprende que no pueden invocarse perjuicios como consecuencia de tal arraigo.
También destaca que la denegación de la suspensión no impide que el proceso alcance en su momento su finalidad legítima (si el recurrente obtuviese una sentencia favorable, ningún obstáculo se interpondría para que volviera a España, e incluso poder ser indemnizado). El derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 C.E. no se vulnera por denegar la suspensión de la orden de expulsión. No puede entenderse que en caso de ejecución de la orden de expulsión los perjuicios vayan a ser irreparables.
La parte apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:
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- La ejecución de la resolución recurrida supondría la pérdida de la finalidad legítima del recurso interpuesto, ya que una eventual sentencia estimatoria sería de dudosa aplicación, si fuera expulsado el Sr. Eulalio del territorio español, convirtiéndose en una mera declaración de intenciones, y negando por tanto el acceso a la tutela judicial efectiva recogida en el art. 24 CE, dada la falta de recursos del Sr Eulalio, no solo de tipo económico, sino a la hora de poder desenvolverse con su edad (81 años) y su delicado estado de salud, en Colombia, donde ya no mantiene ningún familiar.
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- La ejecución de la resolución recurrida causaría al apelante daños de muy difícil o imposible reparación. En el auto de instancia, no solo no se ha hecho una previa valoración circunstanciada todos los intereses en conflicto, sino que ni siquiera se han tenido en cuenta, las razones humanitarias que concurren, dada la edad, 81 años, y el delicado estado de salud del Sr. Eulalio, que padece apnea del sueño, artrosis, gastritis e insuficiencia renal crónica, sufre de vértigos y frecuentes mareos a causa de una enfermedad del oído, denominada laberintitos. Dispone de tarjeta sanitaria.
Posee arraigo social, familiar y laboral (actividad de venta ambulante en diversas localidades catalanas). Lleva más de 37 años residiendo en Europa, teniendo su ex mujer nacionalidad española y habiendo fijado su residencia en España y su domicilio en el que se encuentra empadronado en Cornellá de Llobregat (Barcelona), tras pasar unos años en Italia, donde residen dos de sus tres hijos. Uno de sus hijos tiene nacionalidad española: Leoncio, de 34 años de edad y aunque en efecto, no consta dependencia alguna, lo cierto es que ambos residen en Barcelona y mantienen una constante relación, pudiendo la ejecución de la expulsión interrumpir de manera definitiva y grave la posibilidad de comunicación y contacto entre el Sr Eulalio y su hijo.
La existencia de antecedentes penales no es una cuestión que pueda ser abordada en el ámbito de las medidas cautelares, sino en el recurso principal; si bien cabe recordar que no resulta en absoluto proporcional la expulsión objeto de debate, en relación con la escasa entidad de los hechos y circunstancias que rodearon a dichos delitos de hurto.
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- Ausencia de perjuicio a los intereses generales o a tercero.
El Sr. Abogado del Estado se opone al recurso señalando que no está acreditado que se pueda producir un perjuicio irreparable y tampoco concurre la apariencia de buen derecho, por lo que el recurso debe ser desestimado.
Sobre los criterios generales para la adopción de las medidas cautelares en el procedimiento contencioso-administrativo.
El nuevo régimen dado a las medidas cautelares por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, supera el anterior sistema de tipo cautelar único (referido a la suspensión de la ejecutividad de la actuación administrativa recurrida) y legitima a las partes procesales para que, de manera abierta, puedan solicitar del órgano judicial la adopción de "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".
Esta apertura en el sistema recibe, como inicial contrapeso, la explícita exigencia de que la justicia cautelar se proyecte sobre situaciones reales de peligro para la preservación del objeto litigioso (periculum in mora).
En el artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional de 1998, el riesgo de que durante el tiempo de previsible duración del proceso, vaya a poner en crisis el mantenimiento de la finalidad legítima del proceso, se ofrece, así, como presupuesto material para la viabilidad del incidente en el que se interesan medidas de justicia cautelar - "...la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso"-. Ahora bien, la apreciación de la situación de riesgo en cuanto a la preservación del objeto litigioso no determina, por sí misma, la pertinencia en la adopción de las medidas de justicia cautelar que interesen las partes. De manera distinta, la apreciación de que concurre el presupuesto del "periculum in mora" es la que abre paso al enjuiciamiento judicial sobre las medidas solicitadas. Para este enjuiciamiento, el órgano judicial ha sido ampliamente habilitado por el legislador para que, de manera flexible, atendiendo al principio indisponible de la justicia rogada, pueda disponer sobre las medidas de aseguramiento de la efectividad de un eventual fallo favorable que resulten adecuadas al concreto caso que se sujeta a enjuiciamiento.
De nuevo, esta apertura a un régimen marcadamente casuístico y judicialista, aparece delimitada por dos órdenes de normas. La primera de ellas es de carácter adjetivo y se dirige a establecer el método de ponderación de intereses lícitos en presencia como cauce obligado a practicar por el órgano judicial: tomando como referente la situación de riesgo a conjurar, el órgano judicial ha de proceder a la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, dando lugar a la...
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