STSJ Andalucía 1422/2018, 26 de Junio de 2018
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:10546 |
| Número de Recurso | 848/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1422/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 1422/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 848/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
___________________________________
En la ciudad de Málaga, a 26 de junio de 1918.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 848/17, interpuesto por el Procurador Sr. García-Recio Gómez, en nombre de doña Margarita, asistida por Letrado Sr. Vázquez Jiménez, contra la sentencia 137/17, de 10 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número UNO de Málaga al procedimiento ordinario 940/14.
Comparecen como apelados el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y asistido por Letrado de su Asesoría Jurídica.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada que desestima el recurso interpuesto por la parte ahora apelante, habiendo sido parte en la instancia, además de los en el encabezamiento reseñados, la aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representado por la Procuradora Sra. Conejo Castro y asistida por el Letrado Sr. Asensi Pallarés, si bien a esta se la tuvo por apartada del procedimiento con resolución de 1 junio 2017.
Contra la mencionada resolución, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 8/05/2017, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia que revoque la de Instancia y sea dictada nueva sentencia por la Sala en la que se estime las pretensiones, condenando al Servicio Andaluz de Salud y la aseguradora "ZURICH INSURANCE PLC, Sucursal en España", al pago de la correspondiente indemnización por responsabilidad patrimonial a favor de la recurrente por importe de 931.988,79 euros, más intereses y costas.
La parte apelada, Servicio Andaluz de Salud presentó escrito de oposición a la apelación el 31/05/17 exponiendo cuanto tiene por conveniente, que aquí debe darse por reproducido, para pedir sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia recaída en las presentes actuaciones, con expresa imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veinte.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA dictó la sentencia n º 137/17, de 10 de abril, al procedimiento ordinario 940/14, que falla:
" Que en los autos de Procedimiento Ordinario 940/2014, DEBO DESES'f1MAR y DESESTIMO el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. García -Recio Gómez en nombre y representación de D.ª Margarita contra la resolución arriba indicada y dictada por e1 Servicio Andaluz de Salud, representada y asistida en autos por el Letrado Sr. Ruiz Roca codemandada la entidad aseguradora ZURlCH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA", representada en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales Sra. Conejo Castro, y por lo tanto debo declarar conforme a derecho la denegación de reclamación de responsabilidad patrimonial recurrida, manteniendo la misma su contenido y eficacia y, todo ello, con la condena en costas a la actora en la forma y con el alcance establecido en el Fundamento Quinto de esta resolución ".
Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- Infracción por la Sentencia de Instancia de lo dispuesto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992. Inexistente prescripción:
La sentencia estima que el plazo de un año para reclamar comenzaría el 28 de enero de 2011, y por tanto, la acción se encuentra prescrita por haber transcurrido dicho plazo sin que se hubiera interrumpido la prescripción hasta el 4 de Julio de 2012.
Decir a este respecto que la Sentencia de Instancia incurre en omisión de la aplicación total del art. 142.5, por lo que-no podemos obviar
Nos encontramos con un daño continuado, por lo que no existe ni puede aplicarse el instituto de la prescripción.
Además consideramos que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada en el procedimiento de referencia.
La sentencia, estima que "resulta que la familia de la misma sabía desde su niñez que sufría dicho síndrome y cabe la posibilidad de que supiese desde el año 1985 el origen del mismo". Dicha estimación por parte de la sentencia, aunque vertida en forma de posibilidad, no se corresponde con la realidad. Allá por el año 1985 y posteriormente existían meras "sospechas" por parte de la familia de que la enfermedad fue provocada por una negligencia, sospechas que no fueron secundadas por ninguna prueba médica, pero no por una actuación de dejadez de mi representada o de su familia, sino por no querer ningún médico o especialista practicarle análisis alguno debido al grave estado de salud de Doña Margarita y por el riesgo que esto suponía para la misma. La única forma de acreditar su verdadero diagnostico y el origen de sus padecimientos es mediante prueba diagnostica fidedigna, en este caso mediante el correspondiente test, que no se realiza y se dan los resultados hasta el 19 Julio de 2011.
Para poder ejercitar una acción debe de haber posibilidad de ejercitarla, pero para ello se debe contar con la certeza y prueba que establezca la relación de causalidad entre la toma de fenobarbital y el síndrome de Lyell y secuelas causadas. Pero en la sentencia se recoge erróneamente que, en todo caso, Doña Margarita tuvo conocimiento de la causa generatriz del síndrome el 28 de enero de 2011, por lo que habiendo este conocimiento habría nacido en tal fecha la posibilidad de reclamar, estando prescrita por haber transcurrido más un año hasta que se presentó la reclamación, no habiéndose interrumpido el pazo prescriptivo.
El informe de 28 de Enero de 2011 establece un diagnóstico de presunción, pero para llegar a un correcto diagnóstico y darle certeza del mismo a la reclamante, hay que esperar a que se le realicen los test y se le informe de los resultados, cuestión que como hemos indicado no sucede hasta el 19-07-11, por lo tanto la acción no estaría prescrita.
En apoyo de lo anterior, el contenido del propio informe de 19-07-11:
" En junio del 2011 la paciente ha tenido una reacción ampollosa en espalda a las 2 horas de la administración del primer comprimido de celecoxib, omeprazol y iliacepam. Ha sido diagnosticada de toxicodernia por dermatólogo. Posteriomente ha tolerado paracetarnol
EXPLORACIONES COMPLEMENTARIAS
Se realiza test de transformación linfocitaria con fenobarbital, fenitoina, oxcarbamacepina, carbamacepina, lamotrigina y valproico con resultado claramente positivo a fenobarbital.
JUICIO CLÍNICO
Síndrome de Lyell secundario a fenobarbital. Toxicodermiac on celecoxib, omeprazol y diazepan
TRATAMIENTO.-Evitar la administración de fenobarbital Por precaución se aconseja evitar la administración de penicilinas, sulfamidas, fenitoina, celocobix, omeprazol y diacepam
Informe realizado por a Dtra. Regina de fecha11 julio de 20
Es decir, que la paciente tiene que esperar hasta Junio que tuvo una reacción, y a partir de ese momento se le realiza el testo linfocitario, que es el único que puede determinar el origen de sus secuelas, y se indica que el test linfocitario es claramente positivo a FENORBARBITAL, por lo que se establece ya si con seguridad y se comunica a la reclamante, que después de tantos años, su diagnóstico cierto es de SINDROME DE LYELL SECUNDARIO A FENOBARBITAL.
Con los debidos respetos a la sentencia dictada, en el mes de Enero de 2011 no se realiza dicho test, sino que se procede a su realización y comunicación del resultado a la paciente en Julio de 2011, lo que deriva en una inexistente prescripción de la acción, siendo el diagnostico de enero una presunción, al igual que la de años anteriores, que necesita su acreditación mediante al realización de pruebas diagnosticas.
Ello incluso se reconoce en la propia documentación medica del SAS y Dictamen Medico del Servicio de Aseguramiento y Riesgos, que obra en el expediente administrativo: (....)
Es decir, el Dictamen de la propia demandada establece que es en Junio tras reacción ampollosa, se le realiza test de transformación linfocitaria con fenobarbital, y otro s agentes, siendo resultado claramente positivo a fenobrabital. Con este resultado se establecio el diagnostico de sindrome de Lyell secundario a fenobarbital y toxocodermia. Volvemos a insistir que no es hasta Julio de 2011 cuando se le da el resultado de dicho test a la paciente y es a partir de esa fecha y no antes cuando dicha afectada puede reclamar, al haberse acreditado sin genero de duda la relación de causalidad mediante prueba diagnostica entre la aplicación del fenobarbital en su niñez y el síndrome de Lyell causante de todos sus padecimientos y minusvalía. Por tanto esta claro que no ha prescrito su derecho a reclamar, y que interpuso la reclamación dentro del año de haberle comunicado el resultado de dicho test linfocitario. Y en dicho Dictamen del SAS, folio 52, se deja clara la relación de causalidad entre el Síndrome de Lyell y el medicamento Fenobarbital, con un peor...
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