STSJ Andalucía 1203/2018, 5 de Junio de 2018
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:10329 |
| Número de Recurso | 158/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1203/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1203/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 158/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 5 de junio de 2018.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 158/2017, interpuesto por el Procurador Sr. Alonso Lopera, en nombre y representación de don Ismael, asistido por el Letrado Sr. Pérez Martínez, contra el Auto nº 400/2016, de 4 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares al PA 86/16, compareciendo como parte apelada la SUBELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 30/11/16, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo se revoque el Auto recurrido, lo anule y acuerde la suspensión de la ejecución del acto administrativo.
Presentado escrito de oposición por el Abogado del Estado el 23/12/16, pide la desestimación del recurso e imposición de costas a la parte apelante.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día treinta.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA dictó el Auto nº 400/2016, de 4 de noviembre, en pieza separada de medidas cautelares al PA 86/16, que desestima la petición de suspensión cautelar de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía el día 4 de agosto de 2016 en el expediente con número NUM000, por la que se desestimó el recurso de alzada formulado por el recurrente frente a la previamente dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga el día 10 de junio de 2016 en el expediente antes referido, mediante la cual, a su vez, se acordaba proceder a la inmediata devolución del recurrente.
Frente a dicha auto la parte apelante alega, en síntesis:
-Ausencia de motivación.
De la simple lectura de la resolución se observa que es un mero formulario, tanto es así que los razonamientos van referidos únicamente a determinar los preceptos que posibilitan la devolución del extranjero, que ni tan siquiera califica ni cita el precepto que justificaría la devolución de mi representado, ni los motivos que son tenidos en cuenta para su adopción.
Nos encontramos ante una ausencia absoluta de motivación que causa indefensión.
Se podrá decir que es un error, otras veces ha ocurrido, pero lo que no deja lugar a dudas de que nos encontramos ante una ausencia absoluta de motivación que causa indefensión y pone de manifiesto la ausencia de tutela judicial efectiva.
La resolución no hace referencia a los hechos exactos que justifiquen el porqué de la sanción de devolución del territorio español, cercenando a mi representado su derecho fundamental a la defensa, recogido en el artículo 24 de la CE, por lo que la citada resolución es nula de pleno derecho.
- Imposibilidad de devolución.
La propia circular de la Dirección General de la Policía, es consciente de las dificultades de ejecución de las órdenes de devolución, más aún en el presente caso en el cual nos encontramos con ciudadano procedente del África subsahariana, es por lo que ante el conocimiento de que la devolución no será posible la resolución dictada debe ser declarada nula.
- Vulneración del procedimiento legal establecido. Falta de audiencia. Nulidad de la resolución.
Debemos volver a incidir que la resolución recurrida fue dictada sin llevarse a cabo el procedimiento, ni las garantías de cualquier procedimiento sancionador, no pudiéndose alegar cuantas razones se estimasen para la no devolución de mi representado, ni previa audiencia del mismo, conculcándose de nuevo la tutela judicial efectiva.
La resolución que se recurre tiene un hecho único en el que se describe como única razón y el motivo por el cual se acuerda la devolución a su país, sin que sea preciso instruir el correspondiente expediente de expulsión, en base a los artículos 23.1.b del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, en relación con el artículo 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000.
Es evidente que existen otros medios que son suficientes para garantizar el cumplimiento de la Justicia, más concretamente, la tramitación del expediente de expulsión, con la presentación periódica ante las Autoridades competentes, que no atentan contra la libertad individua.
A la anterior argumentación opone la defensa Administración:
- La parte recurrente vuelve a incidir en su escrito de apelación en las mismas argumentaciones que las usadas en primera instancia, pero para el procedimiento principal, puesto que nada se alegó en la demanda que pudiera justificar la medida cautelar, por lo que invocamos la doctrina de esa Sala, respecto de que no resulta admisible plantear en vía de recurso el debate en los mismos términos que en la primera instancia.
De forma subsidiaria, y entrando al fondo de la cuestión suscitada, y al no haberse desplegado por la actora, en el momento procesal oportuno, actividad probatoria suficiente en orden a determinar la idoneidad de la suspensión de la medida sancionadora impuesta, más allá de alegaciones genéricas insuficientes para los fines pretendidos ( Auto TS de 3 junio de 1997), siendo por tanto la resolución impugnada ajustada a Derecho .
El auto impugnado, después de exponer la doctrina general sobre las medidas cautelares, dice:
" Tercero.- ....Entrando en la concreta valoración de las circunstancias que se esgrimen en la solicitud de medidas cautelares, se aporta junto con el recurso y la solicitud diversa documental relativa exclusivamente al fondo del asunto de la que no se puede provisoriamente deducir la existencia de vínculos sociales, familiares, laborales o económicos que...
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