STSJ Andalucía 1209/2018, 5 de Junio de 2018
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:10573 |
| Número de Recurso | 738/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1209/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1209/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 738/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 5 de junio de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 738/18, interpuesto por el Letrado Sr. Linares Ríos en nombre y defensa de don Cirilo, contra la sentencia 41/18, de 2 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número CUATRO de Málaga Procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales número 320/17, compareciendo como apelado la SUDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interviene el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada que desestima el recurso interpuesto por la parte ahora apelante.
Contra la mencionada resolución, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 24/02/2018, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia a estimando el recurso planteado, revocando la sentencia recurrida y declararándose la nulidad del Acto Administrativo impugnado, que solicitó el internamiento por los motivos anunciados, con la correspondiente condena en costas a la Administración demandada.
La parte apelada presentó escrito de oposición a la apelación el 8/03/18 exponiendo cuanto tiene por conveniente, que aquí debe darse por reproducido para pedir sentencia por la que, con desestimación del recurso de apelación con imposición de costas.
El Ministerio Fiscal informa en escrito de 7/3/18 impugnando el recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día treinta.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA dictó la sentencia n º 41/18, de 2 de febrero, Procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales número 320/1, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante frente a la resolución dictada por la Jefatura del Grupo de Expulsiones de la Brigada de Extranjería y Fronteras de la Comisaría Provincial de Málaga del Cuerpo Nacional de Policía el día 8 de junio de 2017 en las diligencias 488/17, por la que se acordaba proponer al Juzgado de Instrucción que acordase el internamiento del recurrente en el Centro de Internamiento de Extranjeros de Madrid, con el fin de ejecutar la posible resolución de devolución que pudiera dictarse.
Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- Infracción Art. 24.1 de la CE. Vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva que ha producido indefensión en el recurrente y error en la valoración de la prueba.
En el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, al referirse al examen de los fundamentos desestimatorios del Recurso, se recoge la siguiente apreciación : En todo caso es de reseñar que la alegada minoría de edad del recurrente fue descartada mediante una prueba médica objetiva practicada en un hospital público el día 7 de junio de 2017 a instancias de un agente de la Policía Nacional comisionado por el Ministerio Fiscal (que consta al folio 1 O del expediente), en el que se concluía que la edad del mismo era de 18 años, tras una prueba de valoración de edad ósea tras la práctica de una radiografía de la mano del recurrente (denominada Greulich y Pyle); prueba que, además, provocó el dictado de Decreto de la Fiscalía de Málaga de fecha 9 de junio de 2017 en el expediente de determinación de edad 126 de 2017 -folios 17 y 18 del expediente-. Resulta llamativa, ante la existencia de dicha prueba en el expediente y del referido Decreto de Fiscalía, que no se haya presentado por la parte actora medio probatorio alguno ante este Juzgado o instado la práctica de una prueba pericial alternativa -máxime cuando el recurrente es titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita tendente a desvirtuar el acierto de la obrante, sustentándose las afirmaciones de la parte en meras manifestaciones unilaterales desprovistas de sustento probatorio.
En primer lugar advertir, que el referido decreto de mayoría de edad, no fue notificado al interesado, ni a su defensa, incumpliéndose lo ordenado en el mismo y esto es cierto al no constar en el expediente administrativo la notificación del decreto a la parte interesada; pero aún con esta falta de notificación y viendo limitados los derechos del menor, esta representación impugnó en su oportunidad dicho decreto ante el Juzgado de Instrucción No.12 de Málaga, y solicitó la práctica de otras pruebas para desvirtuar el resultado de la realizada al menor, y así se manifestó en el escrito de formalización de demanda y se acreditó con el documento 5 acompañado al escrito iniciador consistente en justificante de presentación de escrito de impugnación al Juzgado de Instrucción No. 12 que autorizó el internamiento y como documento 6 ( del escrito iniciador) Providencia del Juzgado de Instrucción 12 de Málaga, que inadmitió a trámite dicha impugnación por entender que es competencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo, por lo que no puede aceptarse la afirmación recogida en la Sentencia referente a la falta de sustento probatorio de las manifestaciones vertidas en el escrito de demanda, las cuales si fueron acreditadas con documentación presentada con el escrito iniciador, teniéndose por reproducida en el escrito de formalización y admitidas por el Juzgado mediante Auto de fecha 19/12/2016, en el que expresamente se recogió documental, teniendo por reproducidos los documentos acompañados al escrito de demanda y el expediente administrativo"; sin que se haya impugnado por la Administración demandada, ni por el Ministerio Fiscal la documental aportada por esta parte.
Es evidente que la conclusión que se recoge en el fundamento segundo de la sentencia, es por menos desconcertante y producto de un nulo examen de la prueba documental aportada por esta parte, limitándose solo a valorar la documental contenida en el expediente administrativo remitido por la Administración demandada, en detrimento de los derechos de mi principal, menor de edad no acompañado, a quien se le vulneraron gravemente sus derechos con el proceder de la Administración. Valoración que pretende además achacar a esta parte negligencia en la defensa de los derechos del recurrente, cuando ha acreditado que
desplegó toda su diligencia en velar por la protección de los mismos, pese a las limitaciones impuestas por el actuar deficiente tanto de la Administración demandada como de la Fiscalía, que no notificó el mencionado decreto y del Juzgado de Instrucción que se negó a incoar dicha impugnación, aduciendo que la competencia correspondía al Juzgado Contencioso Administrativo, instancia a la que además se recurrió, y que denegó la medida cautelarisima de suspensión del referido acto administrativo, sin realizar la más mínima gestión de comprobación y sin entrar a considerar que se trataba de la situación de un presunto menor, resolviendo finalmente desestimar de plano la medida interesada y la demanda interpuesta, supuestamente por no tener fundamento probatorio.
A este respecto, procede recordar que el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, garantizado en el art. 24.1 CE, entre otras exigencias, "requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de defensa en un proceso con todas las garantías, ofreciendo a las partes contendientes el derecho de defensa contradictoria mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses". Y también conviene recordar que, conforme venimos afirmando, sólo cabe otorgar relevancia constitucional a aquella indefensión que resulte real y efectiva, la cual tiene lugar cuando, normalmente con infracción de una norma procesal, pero no necesariamente, "el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien su posibilidad de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción
- Nulidad del Acto impugnado por vulnerar gravemente derechos fundamentales de un menor no acompañado.
El segundo motivo del recurso, se fundamenta en la infracción del art. 62 de Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en su punto 4 señala
"No podrá acordarse el ingreso de menores en los centros de internamiento, sin perjuicio de lo previsto en el...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba