STSJ Andalucía 1179/2018, 31 de Mayo de 2018
| Ponente | MARIA ROSARIO CARDENAL GOMEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:9933 |
| Número de Recurso | 352/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1179/2018 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1179/18
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Recurso de Apelación nº: 352/16
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS:
Don SANTIAGO MACHO MACHO
Don CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
En la ciudad de Málaga, a 31 de mayo de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 352/16 del recurso de apelación interpuesto por .SERVICIO ANDALUZ DE SALUD contra Sentencia. de fecha 25 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el Procedimiento Abreviado nº 431/13.; y como parte apelada SINDICATO DE ENERMERIA (SATSE).
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala
PRIMERO Se impugna en el presente Recurso de Apelación Sentencia, de fecha 25 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Málaga en el recurso contenciosoadministrativo, seguido en el Procedimiento Abreviado nº 431/13.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.
Contra dicha resolución, por la parte demandada, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelación con el número 352/16
No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.
Se impugna en el presente Recurso de Apelación por el Servicio Andaluz de Salud (SAS) de la Junta de Andalucía, a través de su representación procesal, la Sentencia del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 7 de Málaga de fecha 25 de noviembre de 2014, recaída en los autos de Recurso ContenciosoAdministrativo nº 431/2013 interpuesto por el Sindicato de Enfermería (SATSE) .
Contra la resolución de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, de 28 de agosto de 2013, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 5 de julio de 2013 por la que se convoca concurso de méritos para la cobertura de un puesto de cargo intermedio en el Servicio Andaluz de Salud (Director/a de Unidad de Gestión Clínica Intercentros de Enfermedades Infecciosas, Microbiología y Medicina Preventiva en los Hospitales Regional de Málaga y Clínico Universitario Virgen de la Victoria, de Málaga) publicada en el BOJA Nº134 de 11 de julio de 2013.
El Sindicato impugnante dirigió recurso contra la resolución de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la que convocó concurso de méritos para la cobertura de un puesto de cargo intermedio en el Servicio Andaluz de Salud (Director/a de Unidad de Gestión Clínica Intercentros de Enfermedades Infecciosas, Microbiología y Medicina Preventiva en los Hospitales Regional de Málaga y Clínico Universitario Virgen de la Victoria, de Málaga), publicada en el BOJA nG. 134, de 11 de julio de 2013, resoluciones frente a las que se alegó como motivo de impugnación que la convocatoria no incluye la exigencia de que el personal que participe en el proceso selectivo tenga que ser funcionario público o personal estatutario con plaza en propiedad.
Como antecedentes del caso recuerda la sentencia de instancia que este Juzgado ha conocido (recursos nB. 426/12, 308, 309 y 426/12) de la impugnación de otras convocatorias de cargos intermedios en centros sanitarios del SAS, realizadas al amparo del Decreto 75/2007, de 13 de marzo de 2007, por el que se regula el sistema de provisión de puestos directivos y cargos intermedios de los centros sanitarios del Servicio Andaluz de Salud, en las que no se exigía a los aspirantes estar previamente vinculados como personal funcionario o estatutario al Sistema Nacional de Salud, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del Decreto mencionado ("En los procedimientos para la provisión de cargos intermedios podrá participar toda persona que, con sujeción a las prescripciones del presente Decreto, reúna los requisitos exigidos en las bases de la convocatoria, sin necesidad de estar previamente vinculada como personal funcionario o estatutario al Sistema Nacional de Salud").
Decíamos en las sentencias dictadas en aquellos recursos que el Decreto 75/2007 fue impugnado por el sindicato SATSE ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada, dando lugar al recurso 1111/2007 de su Sección Primera, en el que recayó sentencia de fecha 22 de diciembre de 2008 que declaró nulo, entre otros, el mentado artículo 10.
Contra la sentencia interpusieron las representaciones procesales de la Junta de Andalucía y del Servicio Andaluz de Salud recurso de casación, que resolvió la Sala 3ª sección 7ª del Tribunal Supremo (rec. 1691/2009) en sentencia fechada el 9 de julio de 2012, que después de casar y anular la del TSJ de Andalucía por falta de motivación, estimó la impugnación planteada en la demanda en relación con el artículo 10 del repetido Decreto andaluz 75/2007.
Argumentaba el Tribunal Supremo en los siguientes términos:
...El precepto no aclara cuál será el régimen aplicable a los que sean designados cargos Intermedios si ser personal funcionarial o estatutario, como tampoco si la posibilidad es Ilimitada y, por ello, abierta a personas totalmente ajenas a las Administraciones públicas que no hayan superado con anterioridad un proceso selectivo debidamente regido por los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad ( artículos
23.2 y 103.3 CE).
Consiguientemente, ha de compartirse el riesgo que en la demanda se viene a denunciar de que se abra una vía de acceso a la condición de empleado público sin que se garantice debidamente la observancia en ella de los anteriores principios constitucionales....
Y en su fallo, acordó
"...anular, por no ser conforme a derecho, la siguiente expresión de ese precepto reglamentarlo: " sin necesidad de estar previamente vinculada como personal funcionario o estatutario al Sistema Nacional de Salud".
Así la Sentencia de instancia resuelve estimar el recurso en base a los siguientes razonamientos:
"El supuesto que nos ocupa la convocatoria es posterior a la anulación del precepto reglamentario trascrito, de modo que la base 2.5 incluye el requisito de "tener vinculación estatutaria o funcionarial con el Sistema
Andaluz de Salud, lo que a juicio de la Administración demandada respeta la doctrina del Tribunal Supremo, que en su sentencia de 9 de julio de 2012 no exigió que los aspirantes a puestos intermedios tuvieran vinculación al Sistema Nacional de Salud como personal fijo, siendo además que el Tribunal no anuló también el artículo 14 del Decreto 75/2007, de cuya redacción se deduce sin dificultad que los aspirantes podían ocupar con anterioridad algún puesto provisionalmente o en interinidad ("Artículo 14.1. La persona designada obtendrá un nombramiento para el desempeño del puesto por un período de cuatro años de duración, que será realizado por la persona titular del centro sanitario al que se encuentre adscrito el cargo Intermedio, y que, en ningún caso, implicará el traslado de la plaza básica de la que, en su caso, sea titular. 2. Al personal del Servicio Andaluz de Salud que resulte nombrado con arreglo a lo establecido en el apartado anterior, se le reservará la plaza de origen, siempre que la ostente con carácter definitivo, o aquella que durante el desempeño del cargo pudiera obtener en concurso de traslados. Si la ostenta en destino provisional o en interinidad, la reserva de la plaza de origen quedará condicionada ai carácter de temporalidad de dicha plaza, o en el caso de tratarse de un nombramiento Interino quedará reservada, mientras tanto no sea cubierta por un titular definitivo...).
Ahora bien, la cuestión que nos ocupa ha sido resuelta en sentido contrario a las pretensiones de la Administración por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, sec. 1a, en la sentencia dictada el 20 de marzo de 2013 (rec. 46/2013), razonando que:
"...dado que la Administración en su escrito de apelación hace referencia al artículo 14 del Decreto para sustentar la validez de los nombramientos del personal temporal (eventual o interino)..., recordar que el Tribunal Supremo al anular el precepto expone con rotundidad que para acceder al puesto de cargo...
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