STSJ Andalucía 1128/2018, 29 de Mayo de 2018
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:10060 |
| Número de Recurso | 128/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1128/2018 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1128/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 128/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 29 de mayo de 2018.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 128/2017, interpuesto por la Letrada Sra. Chaib Mohamed, en nombre y defensa de don Belarmino, contra el Auto nº 155/2016, de 19 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA, en pieza separada de medidas cautelares al PA 197/16, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 22/12/16, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo dicte la resolución revocatoria, estimando el presente recurso y declarar suspendida la orden de devolución acordada, así como la imposición de costas acordadas, y ello por las razones y motivos expuestos.
Presentado escrito de oposición por el Abogado del Estado el 29/12/16, pide la acuerde continuar las actuaciones conforme a los trámites legales pertinentes.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintitrés.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA dictó el Auto nº 155/2016, de 19 de diciembre, en pieza separada de medidas cautelares al PA 197/16, que desestima la petición de suspensión cautelar de la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla del 21/06/16 por la que se acordaba su devolución del recurrente, y que fue confirmada en alzada.
Frente a dicha auto la parte apelante alega, en síntesis:
-El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de julio de 2002, determina, a colación del requisito de la "pérdida de la finalidad legítima del recurso" como argumento a la hora de la adopción de las medidas cautelares, así como en Sentencia de 29 de abril de 2002, en la que se declara que " debe apreciarse cuando la ejecución pudiera causar perjuicios que hicieran ilusoria la estimación del recurso entablado, debiendo entenderse que pierde su finalidad legítima el recurso, si de ejecutarse el acto, se creasen situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad" Según la sentencia del TSJ de Castilla la Mancha de 4 de abril de 2006, en voto particular determina que " ese principio de "identidad" queda directamente comprometido en casos como el de autos, en los que jamás de podrá lograr una restitución íntegra de la situación del extranjero expulsado, pues el tiempo trascurrido será esencialmente y de suyo irrecuperable"
Por otro lado, en el caso que nos ocupa la pérdida de la finalidad del recurso resultan tan evidentes que no es necesario aportar una prueba adicional de cualquier otra naturaleza, debiendo entenderse que pierde la finalidad legítima del recurso si, de ejecutarse el acto, se crean situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimento de la mismas en sus propios términos, ya que de estimarse el recurso principal entablado, jamás se podrá lograr la restitución íntegra de la situación del extranjero expulsado. Y ello por cuanto el extranjero contra el que se ha dictado la resolución acordando la devolución puede encontrarse ya en su país de origen y por lo tanto el tiempo trascurrido será irrecuperable, y menos aún situación reversible. Como figura en las actuaciones mi representado viene buscando refugio con motivo de la situación actual por la que atraviesa su país o cuya situación actual es de notoriedad y puesto de manifiesto en la demanda, un país en el que el conflicto ocasionado por los enfrentamientos violentos ocasionados por una violencia más étnica que política. Circunstancias éstas que ponen más que de manifiesto los perjuicios que pueden irrogarse a mi mandante con la ejecución de la devolución mientras se tramita el recurso contra la resolución objeto del recurso planteado.
En este sentido igualmente se ha pronunciado la Sentencia de la Sala 3º sección 6ª del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2002, en la que determina el carácter de la prueba en los casos en los que se solicita la suspensión como medida cautelar de la no ejecutividad del acto.
Por lo tanto, sí que existen motivos probados de que se debe proceder a acordar la suspensión del acto objeto de recurso contencioso administrativo hasta tanto se resuelva el mismo, ya que de otra manera privaría de efectividad la Sentencia que en su momento pudiera dictarse.
- Infracción del artículo 24 de la Constitución Española.- La jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo a la hora de la concurrencia o no de una medida cautelar en materia de expulsión o devolución de un extranjero, exige un principio de prueba que permita tener por verosímil la circunstancias que alega el interesado. A este correlativo, entiende el citado Tribunal que basta con que exista un principio de prueba de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante en el caso de que se deniegue la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo alegado, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia de los hechos para que la medida solicitada deba concederse.
Cuando esa misma jurisprudencia subraya que el otorgamiento de la medida cautelar no prejuzga el pronunciamiento de la cuestión de fondo está- implícitamente dando por supuesto que, como regla general, en el juicio cautelar basta una prueba semiplena, un amago presuntivo, en sumas un simple principio de prueba; por el contrario, en el proceso en que se ventile la cuestión de fondo, ya no basta con eso, sino que sea necesario una prueba completa.
En este en concreto, parece ser que el juzgador está juzgando la cuestión de fondo, no valorando las pruebas documentales y circunstanciales a los efectos de la medida cautelar solicitada, por lo que se estaría vulnerando el artículo 24.1 de la Constitución Española, el cual establece que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún
caso, pueda producirse indefensión, y si se ha acordado la devolución del extranjero no solo no podrá atender con eficacia la defensa de sus derechos en la demanda interpuesta ante el juzgador, sino que como se pone de manifiesto en la alegación segunda de este escrito, se le irrogarán unos perjuicios de imposible o difícil reparación.
Así pues, la regla general no debe ser la de denegar la suspensión del acto en todo caso por el mero hecho de carecer de arraigo, sin atender a que la suspensión de la medida cautelar debe tener lugar para el debido mantenimiento de la finalidad del recurso puesto que, de otro caso, queda gravemente comprometida, con grave quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente.
- Infracción de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Como se aprecia, nos encontramos en una pieza de medidas, instadas y derivadas de un procedimiento principal en el que existen claros indicios de la existencia de un cierto arraigo, y/o en su caso de una petición de medida fundada por una pérdida de finalidad del recurso, siendo que en el caso que nos ocupa no ha existido una temeridad o mala fe manifiesta en la petición de dicha solicitud. Y existiendo claras dudas de hecho y de derecho, dicho sea, en términos de estricta defensa.
Además, la limitación en 200 euros, se ha realizado sin tener en cuenta no solo el hecho de que el solicitante es beneficiario de la justicia gratuita, sino de la escasa o nula disposición económica de medios de vida de mi representado.
A la anterior argumentación opone la defensa Administración:
- Es criterio constante, a los efectos de acordar la medida cautelar, que no solo es necesario alegar una situación humanitaria, sino que es carga de la parte alegar de manera circunstanciada el contenido de ese arraigo y aportar la prueba correspondiente, considerándose intrascendentes cualquier invocación genérica de la posible existencia de circunstancias humanitarias, cuando éstas no vienen acompañadas de pruebas que demuestren de forma fehaciente tal circunstancia, en línea con lo acordado por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del TSJ de Andalucía, en Málaga, en sentencia no 287/2006 de 17 de febrero, en la que se dice que "la invocación genérica de grave riesgo para su integridad, dada la gran conflictividad política y social de su país, en todo caso le faculta para pedir el derecho de asilo, más no para impedir la expulsión acordada en expediente aparte".
En el caso presente, la única prueba que se aporta de contrario es el hecho de que el ciudadano extranjero...
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