STSJ Andalucía 1027/2018, 17 de Mayo de 2018
| Ponente | MARIA ROSARIO CARDENAL GOMEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:9952 |
| Número de Recurso | 882/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1027/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1027/18
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Recurso de Apelación Nº: 882/16
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS:
Don SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Don CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
En la ciudad de Málaga, a 17 de mayo de 2018
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 882/16 del recurso de apelación interpuesto por Petra contra Auto de fecha 29 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Málaga en el recurso contenciosoadministrativo, seguido por el Procedimiento Separada de Medidas Cautelares nº 715.1/15; y como parte apelada SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala
Se impugna en el presente Recurso de Apelación auto, de fecha 29 de marzo de 2016 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido en el Procedimiento de Pieza Separada de Medidas Cautelares nº 715.1/15.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.
Contra dicha resolución, por la parte actora/demandada, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelación con el número 882/16.
No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.
Se impugna en el presenta Recurso de Apelación por la representación de Dña Petra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga de 29 de marzo de 2016 por el que se dispone no haber lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada por la recurrente.
Dña Petra recurre la resolución del Subdelegado del Gobierno en Málaga que desestima, en alzada, la resolución denegatoria de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea por falta de acreditación de suficientes medios económicos en la unidad familiar.
Solicitó del Juzgado la adopción de la medida cautelar consistente en autorización para trabajar en España hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento o este finalice por cualquier causa.
El Juzgado de instancia le deniega dicha solicitud al entender que no cabe predicar la suspensión de los actos negativos.
Se argumenta para ello lo siguiente:
"La Sentencia del TS de fecha 8 de noviembre de 1995 que afirma que es evidente que, salvo que se interesase la adopción de una medida cautelar positiva, no cabe acceder a la suspensión de actos denegatorios de licencias, autorizaciones o permisos porque, de lo contrario, se concederían éstos sin haberse tramitado el proceso principal, pero, en este caso, la Sala de instancia se limitó a suspender meramente la obligación, que se le había hecho saber al interesado de abandonar el territorio español y si bien es cierto que la efectiva expulsión requeriría eventualmente un nuevo acto administrativo, emanado del órgano competente de la Administración para ordenarla, conforme a lo establecido legalmente, sin embargo no se puede ignorar que igualmente se dispone la salida del territorio español del ciudadano extranjero al que se hubiera denegado el permiso de residencia, por lo que, aunque el acto denegatorio del mismo tenga, evidentemente, un contenido negativo, la obligatoria salida, que tal denegación conlleva, puede ser objeto de suspensión al no tratarse, lógicamente, de un acto de contenido negativo.
Doctrina que este Juzgado asume y aplica al presente supuesto de hecho y que conlleva denegar la autorización de residencia y trabajo de manera provisional que es la única medida solicitada al pedir la suspensión del acto administrativo".
El Auto es recurrido en apelación por los siguientes motivos:
"1º Por infracción del artículo 24.1 de la CE, al violar el principio de efectividad de la tutela judicial efectiva.
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Por infracción de los artículos 129.1 y 136.1 de la LJ.C.A. en relación con el RD 240/2007 de 16 de febrero, (art.2).
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Error en la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto.
Denunciamos la vulneración de los artículos 129 y 130.1 dé la UCA, así como el artículo 24.1 de la CE, toda vez que la no adopción de la concesión aunque sea provisional no de la expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, (la recurrente es una ciudadana peruana casada con un nacional Español con el que convive en este país desde hace más de 3 años), sino de la autorización para trabajar que viene implícita en dicha residencia y conforme al contrato laboral que obra en la Pieza Separada, impide a todas luces, asegurar la efectividad de una posible Sentencia estimatoria de nuestro recurso, toda vez que la denegación REITERADA de la expedición de su tarjeta de residencia por parte de la Administración demandada se debe únicamente a la falta de medios económicos del cónyuge Español, lo que constituye el objeto del pleito principal; y es que permitir a un ciudadana extracomunitaria permanecer en España mientras pende el proceso (señalado para abril de 2017), por la especial circunstancia de hallarse ligado a una ciudadano Españolo por matrimonio, (lo que impediría imponerle una salida obligatoria o incoarle una sanción de expulsión), sin que al mismo tiempo pueda esta ciudadana peruana acceder al derecho al trabajo que le es PERMITIDO por el propio RD 240/2007, lleva a la contradictoria circunstancia de convertirse en un "parásito" del Estado Español, es decir, y en palabras de la Administración demandada, en una carga para el interés general, por lo que resulta inexplicable que por un lado se deniegue la residencia en régimen comunitario a una ciudadana por falta de medios económicos de su cónyuge Español y al mismo tiempo se la convierta en una carga para el Estado Español al no permitido trabajar mientras se sustancia el procedimiento principal ".
Se considera violado el RD 240/2007 ya que "puede afirmarse que la realización de actividades laborales por parte de las personas recogidas en el ámbito de aplicación del RD, se somete a las mismas condiciones que los ciudadanos Españoles, sin perjuicio del cumplimiento de las formalidades previstas por dicha norma, pudiendo ejercer ese derecho desde el momento en el que se produzca su entrada, mediante la solicitud de la expedición de la residencia temporal de familiar de ciudadano Español, certificado de asignación de N1E y pasaporte
o documento de viaje que acredite su identidad, siendo éstos documentos suficientes para el...
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