STSJ Andalucía 952/2018, 9 de Mayo de 2018
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:10055 |
| Número de Recurso | 2088/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 952/2018 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 952/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2088/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 9 de mayo de 2018
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 2088/2016, interpuesto por el Procurador Sr. León Fernández en nombrede don Bernardo, asistido por el Letrado Sr. López-Chicheri y Selma, contra la sentencia nº 535/2016, de 17 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, en el procedimiento n º 275/2014, compareciendo como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE VÉLEZ-MÁLAGA, representado por el Procurador Sra. Sr. Carrión Mapelli y asistida por el Letrado Sr. García Córdoba.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada que desestima el recurso interpuesto por la parte ahora apelante.
Contra la mencionada resolución, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 17/11/2016, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentenciapor la que se revoque la resolución recurrida, se estime el recurso de apelación y se estime la demanda contra la resolución del Excmo. Ayuntamiento de Vélez Málaga, dictada el 21 de enero de 2014, decreto nº 385/14, recaída en el expediente de protección de la legalidad urbanística 95/13, por la que se ordena la demolición de las obras descritas en el párrafo primero del Decreto en la vivienda de D. Bernardo, y tas los trámites legales oportunos, se declara que no es conforme a derecho
declarando su nulidad de pleno derecho, o en su caso la anulabilidad dejándola sin efecto, por ser lo procedente
en Derecho.
La parte apelada presentó escrito de oposición a la apelación el 12/12/16 exponiendo cuanto tiene por conveniente, que aquí debe darse por reproducido para pedir sentenciaque desestimando el recurso de apelación presentado por la actora, ratifique la sentencia recurrida, y declare ajustado a derecho el acto administrativo objeto del recurso, conforme se ha expuesto, con condena en costas a la apelante.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veinticinco de abril.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA dictó la sentencia n º 535/2016, de 17 de octubre, en el procedimiento n º 275/2014, que desestima el recurso interpuesto por la ahora apelante contra el Decreto n º38 /14 de 21 de enero de recaída en el Expediente de Protección de la Legalidad Urbanística (EPLU) NUM000 por la que se ordena la demolición de "las obras descritas en el párrafo primero del presente Decreto". El párrafo primero del Decreto se refiere a la ejecución de "obras consistentes en reforma y ampliación de vivienda sita en la parcela nº NUM001, polígono NUM002 del catastro de rústica de Vélez-Málaga bajo apercibimiento de ejecución subsidiaria, llevadas acabo en Suelo No Urbanizable común.
Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
-En cuanto a la desestimación del motivo por vulneración del derecho de defensa durante la tramitación del expediente administrativo.
A)La sentencia recurrida en su Fundamento de derecho tercero, en concreto en la página 5 niega la existencia de vulneración del derecho de defensa durante la tramitación por indeterminación de las obras, consideramos que la resolución recurrida no es ajustada a derecho, por cuanto si entendemos que existe una vulneración del artículo 62 de la Ley 30/1992.
Hay que partir del dato que el propio Juez a Quo reconoce en su sentencia que las obras fueron finalizadas en septiembre de 2010 (F.O 3° primer párrafo Pág. 5) y que se produjeron dos expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística número NUM003 y el NUM004, habiendo caducado los mismos, no formando parte del definitivo NUM000, de lo que se desprende a las claras que desde el momento de incoación de este expediente, la Administración podía determinar cuáles eran las obras supuestamente ilegales y contra las que el administrado debía decir lo que considerase oportuno.
En el presente caso la Administración no puede ir añadiendo obras alexpediente, y en concreto a la resolución final recurrida porque éstas no serealizaron durante la tramitación del mismo y aunque el administrado tenga la posibilidad de la interposición de un recurso de reposición potestativo contra la resolución definitiva en vía administrativa la no interposición del mismo, no es óbice para negar la existencia de la vulneración del derecho de defensa durante la tramitación de un expediente, porque ya lo dice la propia naturaleza del recurso "es de carácter no obligatorio" además parece olvidar S.Sª de instancia que la Administración podía ejecutar su orden de demolición, de ahi la premura de interponer el recurso contencioso administrativo con solicitud de medidas cautelares como se hizo en el presente caso.
Por tanto, si vemos el Decreto de incoación del expediente de legalidad urbanística, aunque no concretaban las que eran objeto de protección, se remitía al acta de inspección de 9 de agosto de 2013 (FI. 1 expediente), mientras que las obras que se concretan en el Decreto de orden de demolición son distintas a las que inicialmente se nos dio traslado para hacer alegaciones (FI. 109-110 expediente), de lo que se desprende a las claras que mi mandante no pudo hacer alegaciones a las obras que finalmente se ordenaron su demolición; por tanto, desde nuestro modesto punto de vista se debe declarar la nulidad de pleno derecho de la orden de demolición recurrida por vulneración, ya sea, del derecho de defensa o por haber prescindido del procedimiento legalmente establecido, al no habérsele dado traslado a mi, mandante en su caso, para hacer nuevas alegaciones si la Administración quería añadir más obras al expediente de legalidad urbanística NUM000 .
B) Igualmente en la sentencia recurrida se deniega la existencia de vulneración del derecho de defensa o irregular tramitación del procedimiento administrativo por considerar que el cambio de clasificación del suelo originalmente indicada a mi mandante en el Decreto de incoación del EPLU(FI. 7-9 del expediente) "suelo no urbanizable común"; al de especialmente protegido por la existencia de una vía pecuaria en la orden de
demolición recurrida, no vulnera las normas procedimentales, al considerar que no es la ''ratio dicendi'' de la orden de demolición recurrida en vía contenciosa administrativa.
Con el mayor de los respetos para los argumentos de la sentencia recurrida, consideramos que son no ajustados a derecho, estimamos que la determinación de la existencia de una vía pecuaria o no en el Decreto de orden de demolición,cuando no se habla mencionado en toda la tramitación del E.P.L.U ni en losanteriores caducados sí que influye en la decisión final tomada por el Consistorio.
Solamente hay que hacer un somero examen de la resolución recurrida (documento número 1 del recurso contencioso) para que ver que no resuelve sobre la caducidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística (página 2 análisis municipal segunda), porque considera que las obras se asientan en dominio público, por tanto indica que no rige, el límite temporal, por consiguiente, es palmario que el establecimiento de la existencia de la vía pecuaria hace que no se haya valorado una de nuestras alegaciones, teniendo carácter determinante su inclusión en la resolución recurrida, a todo esto se añade que a la resolución recurrida se adjuntaba un plano sobre el trazado de la vía pecuaria, es decir, una documental que ésta parte no tuvo a su disposición durante la tramitación del E.P.L.U y a la cual no pudo hacer ningún tipo de alegación.
No solo del tenor literal de la resolución recurrida se desprende que la desestimación de nuestras alegaciones durante la tramitación del E.P.L.U se basa en la existencia de una vía pecuaria que se configura en la orden de demolición recurrida, sino de la propia actitud procesal de la representación de la parte demandada en la presente litis, cuando en las aclaraciones que solicitó la parte contraria a nuestro informe pericial van encaminadas todas ellas a defender la existencia de la vía pecuaria y los parámetros urbanísticos que le serían de aplicación en caso de no estar caducada, hecho que se reconoce implícitamente por el propio Juez a quo, en la página 7 de su resolución, cuando hace mención a las contestaciones dadas a las cuestiones planteadas; por tanto, es evidente y es lo que sostiene ésta parte que, en las alegaciones que puede hacer el infractor, no solo es, en relación a las obras supuestamente ejecutadas sino también a su posible legalización, prescripción de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística y todo ello vendrá determinado por la clasificación dada por la Administración.
Por lo expuesto, se debe declarar la nulidad de pleno derecho por vulneración del derecho de defensa y haber prescindido del procedimiento legalmente establecido al no habérsele dado traslado a mí mandante, en su caso, para hacer nuevas alegaciones, al haber...
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