STSJ Andalucía 255/2018, 12 de Febrero de 2018
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:8093 |
| Número de Recurso | 738/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 255/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
9 SENTENCIA Nº 255/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 0738/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 12 de febrero de 2018
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 0738/2016, interpuesto el Letrado Sr. Laplaza Mohamed, en nombre y defensa de don Victorino, contra la sentencia nº 73/16, de 24 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA, al PA 257/15, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por la parte ahora apelante.
Contra la mencionada resolución, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 3/3/2016, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo dicte sentencia, revoque la Sentencia de este Juzgado dictada en los autos que nos ocupan, se declare la procedencia de estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla, declarando nula de pleno derecho la resolución combatida, revocándola con expresa condena en costas en ambas instancias de la administración recurrida.
El Abogado del Estado presentó escrito del 14/03/16 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día siete.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA dictó la sentencia n º 73/16, de 24 de febrero, al PA 257/15, que desestima el recurso contencioso- administrativo contra la resolución presunta, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de devolución dictada el 18/06/14 por la Delegación del Gobierno en Melilla, que acuerda la devolución del ahora apelante.
Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis:
- Que la sentencia que se recurre no ha tenido en cuenta que de la teoría general del derecho, se desprende que son sanciones administrativas todas aquellas consecuencias que se derivan del incumplimiento de normas de derecho administrativo, y en donde hay un ejercicio o manifestación del ius puniendi del Estado ( STC 76/1990 de 19 de Diciembre de 1991). Desempeñan por tanto una función de castigo, como consecuencia asociada a la realización de una infracción administrativa, cualquiera que sea su clase. Requisito necesario es que su contenido sea perjudicial para el destinatario, que cumpla una función represiva o punitiva, pues ha de tener una incidencia negativa que ha de entrañar una privación o restricción de derechos, bienes, valores, o cualquier ventaja o el surgimiento de nuevos deberes, para restablecer el orden jurídico vulnerado.
Que como ha señalado el TS en la Sentencia de 27 de Marzo de 1998, la sanción representa a su vez el reproche de haber incurrido en una conducta ilícita o incriminable, reproche que sólo es posible predicar del sujeto sancionado y únicamente respecto a él ha de producir efecto.
Por tanto, dada la finalidad y función de la devolución, estamos ante una verdadera sanción que la administración ejecutó sin garantías para el ciudadano extranjero. Dicha consideración de sanción viene reforzada por los siguientes motivos:
-
) Aunque esta medida no está incluida en el catálogo de sanciones del artículo 55 de la LOEXIS, si está comprendida dentro del Título 111 de la Ley, denominado De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, al igual que la expulsión (artículos 57 y 58 del mismo texto).
-
) Consta expresamente el término jurídico prohibición, siendo una verdadera sanción con efecto punitivo. Por ello la adopción de este acto administrativo debe ajustarse a los principios tanto sustantivos (exigencia de culpabilidad del sancionado), como procedimentales (instrucción de un verdadero procedimiento sancionador con trámite de audiencia) por suponer una medida restrictiva de derechos que se impone como consecuencia de una infracción de la Ley.
Así, dado el carácter sancionador de la devolución, ésta sólo debe adoptarse dentro de un procedimiento administrativo como garantía de los derechos del extranjero y como instrumento de control de la actuación administrativa ( STC de 18 de Diciembre de 2000: La imposición de toda sanción exige la declaración de culpabilidad en un procedimiento sancionador, en donde el afectado pueda alegar lo que a su defensa considere conveniente, sin que en ningún caso se produzca vulneración del art. 24.2 CE).
Este ejercicio de la potestad sancionadora está ligado a la exigencia constitucional del respeto a los principios contenidos en los artículos 24 (principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad y presunción de inocencia) y 25 de la CE (reconoce la potestad administrativa de sancionar, manifestación de ius puniendi del Estado tanto por vía penal como por vía administrativa) sin que en ningún caso se produzca indefensión. Así lo ha declarado la STC de 8 de Junio de 1981, desde la que ya quedó afirmada y asentada la identidad de principios entre las sanciones administrativas y las sanciones penales. Por lo que es lícito la aplicación de las garantías materiales y procesales que se deducen de estos dos artículos ( STC de 23 de Mayo de 2002).
Lo contrario, aceptar la imposición de una sanción administrativa por razones de orden público sin observar procedimiento alguno, sin hacerse oír, sin la posibilidad de defensa, constituye una clara vulneración de la legalidad ya que la administración no puede imponer sanciones con ocasión de su ejercicio sin observar las garantías de procedimiento antes expuestas.
Por ello, al ser la devolución un acto administrativo de gravamen y restrictivo de derechos que representa una consecuencia negativa para el extranjero, debe dictarse por la administración dentro de un procedimiento
con expreso respeto a los principios inspiradores de la potestad sancionadora (que, por supuesto, avalan la exigencia de audiencia del interesado):
Principio de proporcionalidad ( Art. 13.3 LRJAP y PAC).
Principio de Legalidad ( Art. 127.1 LRJAP y PAC y Art. 25 CE).
Principio Non bis in idem ( Art. 25 CE y Art. 133 LRJAP y PAC).
Principio de Responsabilidad y Presunción de Inocencia ( Art. 130 LRJAP y PAC y Art. 24 CE).
Ante tales circunstancias, la actuación de la Administración para con mi representado vulneró el Art. 105 de la CE que exige el trámite de audiencia para el caso de actos administrativos sancionadores.
En definitiva, si como tiene ampliamente reconocida la jurisprudencia, la expulsión del extranjero irregular ha de considerarse una sanción ( Sentencias del Tribunal Constitucional, 116/1993 de 29 de Marzo, 24/2000 de 31 de Enero y 94/1993 de 22 de Marzo) no es de recibo aplicar un tratamiento jurídico diferente a la devolución, pues en ambos casos las dos medidas despliegan los mismos efectos jurídicos sobre el imputado.
Antes de dictar un acto, la administración debe cumplir una serie de trámites impuestos por la propia legislación ordinaria y la constitución, que se corresponden estrictamente con derechos de los particulares, como el derecho de audiencia de los interesados. En este sentido se ha pronunciado la STC de 31 de Enero de 2.000.
A mayor abundamiento, este trámite de audiencia está previsto en el Art. 25 del Reglamento de Ejecución de la Ley de Asilo, aprobado por Real Decreto 203/95 de 10 de Febrero y en la Orden Europea de Detención y Entrega, Ley 3/2003, de 14 de Marzo, en su Art. 14.
Igualmente el exiguo procedimiento seguido por la Administración y la falta del trámite de audiencia vulnera los artículos 24 y 14 de la CE. En este sentido la STC de 1 de Abril de 1982 declara que "la presunción de inocencia es un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos y es de aplicación inmediata, y debe entenderse también que preside la adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio para las mismas o limitativo de sus derechos".
El procedimiento seguido al efecto por el que se notificó a mi representado la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla, por la que se acordaba su Devolución del Territorio Nacional se limitó, única y exclusivamente, a notificar dicha resolución a mi representado, tal y como se desprende del expediente administrativo, ignorando de esta forma las más elementales reglas de todo procedimiento administrativo sancionador, que ha de entenderse como un proceso contradictorio, omitiendo y no practicando trámite de audiencia alguno, con infracción de su derecho al uso de los instrumentos legales previstos en la ley, toda vez que estamos ante una verdadera...
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