STSJ Andalucía 258/2018, 12 de Febrero de 2018
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:8147 |
| Número de Recurso | 798/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 258/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
16 SENTENCIA Nº 258/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 0798/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 12 de febrero de 2018
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 0798/2016, interpuesto la Procuradora Sra. Rodríguez Fernández, en nombre de CENTRO ALQUILER, SL., asistida por el Letrado Sr. Mena Quirós, contra la sentencia nº 611/15, de 5 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA, en el PO 848/2014, compareciendo como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado por la Procuradora Sra. Chacón Aguilar y asistido por la Letrada Sra. Contreras Suárez.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada que desestima el recurso interpuesto por la parte ahora apelante.
Contra la mencionada resolución, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 3/11/2015, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia que con revocación de la sentencia dictada, y previa estimación del recurso de reposición formulado por mi mandante se declare la nulidad del Decreto de fecha 29 de Octubre de 2.013 por el que se ordena a mi mandante la reposición de la realidad física alterada como titular de la edificación de vivienda en Siete Corchones, Manchones Alto, Ctra . De Istán, A-7146, Km 4,100 ele
Marbella, por alguno de los motivos de nulidad reseñados como motivos del recurso, y todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada.
El Ayuntamiento presentó escrito del 30/03/16 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia que desestime el recurso.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día siete.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA dictó la sentencia nº 611/15, de 5 de octubre, en el PO 848/2014, que desestima el recurso interpuesto por la parte ahora apelante frente al decreto de 14-5-2014 dictado pro el teniente alcalde delegado de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Marbella, desestimatorio de la reposición intentada frente al de 29-10-2013 que ordenó al recurrente a reponer la realidad física alterada mediante la demolición de una vivienda en "Siete Corchones", Manchones, Altos, Carretera de Istán A-7176, PK 4.100, de Marbella.
Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis:
- Error en la valoración de la prueba en cuanto al estado de las obras y su antigüedad
La sentencia objeto de impugnación, omitiendo cualquier valoración probatoria relativa a la prueba documental y pericial aportada por esta parte, rechaza nuestra pretensión con base argumental, según consta en el fundamento de derecho primero in fine, en el hecho de que (...)
La anterior consideración evidencia la asunción por parte del Juzgador de las erróneas conclusiones que contienen los informes técnicos municipales, en las cuales se apoya para zanjar sin más el asunto, obviando pronunciarse incluso sobre otros espinosos aspectos que trataremos posteriormente en nuestro recurso.
Así en primer lugar señala el Juzgador que las fotografías incorporadas al acta de fecha 25 de abril de 2.007 permiten concluir que se está ante una obra no finalizada, pues solo se aprecia una "estructura exterior básica".
Esta misma expresión (estructura exterior básica), en sí misma, refleja un grave error de valoración de los datos gráficos existentes en el expediente. La estructura de la edificación es única, no existe una estructura exterior y otra interior. Y en el caso que nos ocupa es evidente de que dicha estructura existía. Tal vez se refiera el Juzgador, de forma desacertada, al hecho de que el cerramiento exterior de la vivienda se encontraba terminada, pero solo el cerramiento exterior. Además según se constata en esas mismas fotografías que la mayor parte de la vivienda se encuentra cerrada y además sus paredes enfoscadas, a excepción de una habitación (situada al lindero este) que se encuentra sin enfoscar. Además la habitación situada en planta sótano (lindero norte) se encuentra además pintada.
El estado exterior de la vivienda (parte de la misma sin enfoscar, y gran parte sin pintar) bajo ningún concepto permite aventurar cual es el estado del interior de la misma.
Para incidir aún más en el error, se apoya nuevamente el Juzgado en el informe técnico de fecha 5 de abril de 2013 en el que se indica que la obra se encontraba ejecutada al 60%. Dicho informe es absolutamente irrelevante por cuanto la opinión del técnico se realiza sin acceder a la vivienda (tal y como reconoce la técnico en su propio informe) sino en base en la simple observación de la edificación desde su exterior, hasta el punto de que no se hace mención en este último informe a las partidas que a consideración del técnico municipal se encuentra inacabadas, para llegar a la conclusión de que aún falta por ejecutar el 40% restante.
En definitiva, dicho informe no contiene una opinión avalada por datos objetivos, se trata de una mera especulación del técnico o apreciación "a ojo de buen cubero", aceptable en términos coloquiales, pero claramente insuficiente cuando dicha conclusión, carente de motivación alguna, tiene como consecuencia la demolición de una construcción.
En contra de dichas aventuradas conclusiones o meras especulaciones de los técnicos municipales, el informe emitido por el Arquitecto Técnico, Don Ángel Daniel (documento número siete de la demanda), de fecha 17 de diciembre de 2.014, aparte de hacer una medición in situ del estado de la vivienda, luego de haber accedido a la misma, concluye acreditándolo objetivamente tanto con ortofotos como con fotografías interiores que:
1 °) la antigüedad de dicha construcción es anterior al año 1.998.
-
) que la vivienda ha sufrido vandalismo y deterioro por falta de mantenimiento pero se puede observar que su estado es de obras finalizadas (anexo 9 del informe).
Esta parte solicitó la ratificación de dicho informe para que pudiera se sometido a contradicción por la parte recurrida, sin embargo por el Juzgado se consideró innecesaria su ratificación.
Dicho informe evidencia sin género alguno de duda que la edificación, en su estado actual, terminada, se encuentra finalizada desde el año 1.998 y el mal estado exterior que presenta obedece a su abandono durante más de diez años, así como a actos de vandalismo, lo que no incide en que la misma se encontrase concluida desde el año 1.998, fecha de las ortofotos obrantes en el expediente así como en el informe aportado por esta parte, al cual no se hace la más mínima alusión en la sentencia ahora recurrida.
- Error de valoración de la prueba en cuanto a la superficie de la vivienda.
Los mismos argumentos antes expuestos nos permiten desvirtuar las erróneas conclusiones alcanzadas por el Juzgador en el fundamento de derecho segundo de la sentencia. Así se señala por el Juzgador que " ...la realidad es que aun cuando se otorgara una licencia de obras en el m1o 1.993 (expediente 118/1993), lo m 1torizad o en el año 1.993 quedó inconcluso y difirió con lo realmente pretendido y nunca acabado, pues de la proyectada planta baja con 220 m2 en el año 1.993, se había pasado a construir (sin terminar) una planta baja en superficie de 470 m2 desarrollada en dos niveles y planta alta de 85 m2, lo que hace imposible que la obra no terminada y que se pretendía ejecutar tuviese amparo en licencia de obra alguna ...".
Tal razonamiento como decimos no se ajusta a la realidad, a la vista de la documentación obrante en el expediente administrativo así como de la pericial de parte practicada, por cuanto en primer lugar, la obra no quedó inconclusa, sino que fue acabada incluso antes del año 1.998 como se constata en las ortofotos. Cuestión distinta es que por el transcurso del tiempo, abandono de la misma y actos vandálicos llevados a cabo presente el estado que actualmente presenta.
Dicho esto, resulta igualmente errónea la conclusión de que la superficie de planta baja sea de 470 1112 en dos niveles, pues el técnico municipal interesadamente confunde la superficie de planta baja y planta sótano, calificándolas como una sola planta en dos niveles.
Así como se constata en la medición realizada por el técnico Sr. Ángel Daniel en su informe antes citado (con las correspondientes mediciones obrantes en el anexo 4 de dicho informe), la superficie actual (existente al menos desde el año 1.998, según ortofotos) en planta baja es de 184,42 metros cuadrados, a la que habría que sumar la superficie de porche en planta baja, de 41,49 metros cuadrados, lo que nos daría una superficie total de 225,91 metros cuadrados y no 470 m2 como erróneamente sostienen los técnicos municipales. En este punto cabe señalar que no cabe computar como superficie construida la de terraza en planta baja, de 51,03 m2, dado que la misma no está cubierta.
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