STSJ Andalucía 85/2018, 22 de Enero de 2018
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:8578 |
| Número de Recurso | 578/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 85/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 85/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 578/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 22 de enero de 2018
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 578/2016, interpuesto el Letrado Sr. Gálvez Martín, en nombre y defensa de doña Macarena, contra el auto nº 332/15, de 28 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA, en la Pieza de Medidas Cautelares 85.1/2015, del PA n º 485/2015, compareciendo como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó el auto en el encabezamiento reseñada desestimando las medidas cautelares instadas por la parte ahora apelante.
Contra la mencionada resolución, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 9/11/2015, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo la revocación del Auto recurrido, se declare la procedencia de adoptar la medida cautelar solicitada y consistente en la suspensión de la ejecuci6n de la salida obligatoria.
El Abogado del Estado presentó escrito del 16/03/16 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación, con imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día diecisiete.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA dictó el auto nº 332/15, de 28 de octubre, en la Pieza de Medidas Cautelares 85. 1/2015, del PA n º 485/2015, que desestima la medida cautelar instada frente a la resolución de 9 de marzo de 2015, por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, 1ª renovación, formulada el día 3 de marzo de 2015, interesándose, con base en los arts. 129 y siguientes de la LJCA que se acuerde la suspensión de la salida obligatoria del territorio español.
Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis:
- La resolución recurrida no tiene en cuenta para nada las especiales circunstancias que concurren en el presente caso y que justifican sobradamente que se acuerde la medida cautelar de suspensión de la salida obligatoria, hasta tanto se resuelva sobre el objeto principal del pleito.
-
- En primer lugar, mi patrocinada lleva varios años residiendo en España, contando con familiares que tiene domicilio aquí. De hecho aquí residen su pareja que es residente legal y sus hijos menores.
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- En segundo lugar, debemos señalar el vinculo que une a Macarena con Felix . Ambos están casados por lo civil. La pareja cuenta además con 4 hijos menores: Geronimo, de 6 años de edad, Gonzalo, de 4 años de edad, Sonia y Tamara de 1 año y medio de edad cada uno. Se adjuntaron con nuestra demanda copia del libro de familia y certificado de empadronamiento, que acreditaba la relaci6n sentimental y familiar entre mi mandante y el Sr. Felix . Es patente y evidente que se ha acreditado dicho vinculo, a pesar de lo aseverado por la Administraci6n.
La pareja es titular de una vivienda en propiedad donde residen con sus hijos, y que se encuentra sita en C/ DIRECCION000, NUM000, planta NUM001, puerta NUM002, DIRECCION001 (Malaga) c.p 29620.
El esposo de mi patrocinada es titular a su vez de una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena de segunda renovación y ha estado trabajando habitualmente en nuestro país.
-
- En cuanto a la falta de medios económicos, mi mandante trabaja actualmente, y para acreditar su trayectoria laboral en España se adjunto su vida laboral, de la cual se desprende que desde abril de 2012 hasta la actualidad mi mandante ha venido desarrollando una misma actividad laboral, asi como nóminas de la misma.
En definitiva, desde abril de 2012 inició una actividad laboral que ha mantenido de manera ininterrumpida desde entonces. Actualmente, como se mencionó anteriormente, sigue trabajando y con buenas perspectivas de que el negocio marcha por buen camino. Por tanto, presenta vínculos familiares y económicos que aconsejarían la suspensión de la salida obligatoria.
Señalar por otra parte que durante la estancia en España de mi mandante nunca ha sido detenida ni condenada por delito o falta alguna, jamás se he visto involucrada en ningún asunto que pudiera haberle ocasionado antecedentes, ni siquiera policiales, lo que se puede comprobar de oficio por la Administración.
- Por otra parte, entendemos que la resoluci6n puede causar perjuicios irreparables, dado que deniega la medida cautelar solicitada lo que podría dar lugar a que el recurso planteado por esta parte pueda perder su efectividad. Existe una abundante jurisprudencia acerca de la concesión de la suspensión de la sanción de expulsión.
Ciertamente que la salida obligatoria no es una sanción, pero pensemos que de no suspenderse dicha salida obligatoria se abre la posibilidad de que mi mandante quede irregular en. España y con la posibilidad de que se le pueda tramitar un expediente de expulsión.
Asi, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1997 o de 23 de junio de 1997 demuestran que si bien por lo general los perjuicios deben ser probados por quien los alega, hay casos en los que la evidencia de los mismos exime de cualquier prueba al respecto. Es dificil imaginar un caso en el que la finalidad del recurso se vean mas amenazada, y los trastornos y perjuicio grave para la parte sea mas innegable, que en los casos en los que se produce una consecuencia de tal magnitud como es la de imponer a un individuo un cambio de país de residencia. Ello debería llevar a la cautela, sin mas exigencias, de suspender la orden de salida hasta la resolución en firme del asunto principal. Reparese que en asuntos en los que el impacto sobre la situaci6n del afectado es mucho menor, como es por ejemplo el de las demoliciones de obras ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril ; o 10 de junio de 2003, entre otras), el Tribunal Supremo acepta con naturalidad
la que el mero hecho de la demolici6n implica una alteración que de suyo, sin mas demostraciones, integra el supuesto de la suspensión cautelar.
En la sentencia de 17 de julio de 2002, por su parte, se dice que «Esa "perdida de la finalidad legitima del recurso", como argumento legitimador de la adopci6n de medidas cautelares, ha sido perfilada en sentencias como la muy reciente de 29 de abril de 2002, en la que se declara que debe apreciarse cuando la ejecución pudiera causar perjuicios que hicieran ilusoria la estimación del recurso entablado, debiendo entenderse que pierde su finalidad legitima el recurso si, de ejecutarse el acto, se creasen situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad». Ese principio de «identidad» queda directamente comprometido en casos en los que jamás se podrá lograr una restitución integra de la situación del extranjero expulsado, pues el tiempo transcurrido será esencialmente y de suyo irrecuperable. Y ello es asi se acredite o no la existencia de un arraigo previo.
La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1997, manifiesta que (...)
El articulo 130 de la Ley 29/1998 establece que solo podrá denegarse la aplicación de la medida cautelar cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero, pero en el presente caso la medida solicitada no supone perjuicio alguno, y de no adoptarse causara sin embargo un daño irreparable a mi representado, ya que supondrá que el recurrente se encuentre temporalmente en situación administrativa irregular, siendo susceptible, incluso que le fuese tramitado un expediente de expulsión.
Se cumple por tanto el requisito imprescindible llamado periculum in mora, es decir cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer su finalidad legitima al recurso; lo que ocurriría sin lugar a dudas si se obligase a mi representado a abandonar el país, y no se le permitiese seguir trabajando.
En este sentido es abundante la jurisprudencia al respecto que concede la medida cautelar que permite al interesado seguir trabajando hasta la terminación del procedimiento suspendiendo la salida obligatoria del pais.
Destacar en este sentido la Sentencia del TSJ de Aragón de 24 de mayo de 2012 (...)
La suspensión solicitada y medidas cautelares que conlleve tienen su fundamento doctrinal en los siguientes principios:
Efectividad que no llegara a producirse si se obliga a mi representado a abandonar el territorio español. Derecho a una tutela cautelar que se mantendrá en tanto no se otorgue la tutela definitiva mediante la oportuna sentencia firme.
Estrechamente relacionado con el Derecho a la tutela cautelar se encuentra el principio de la apariencia de buen derecho o "fumus boni iuris". Consideramos que las...
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