STSJ Andalucía 81/2018, 22 de Enero de 2018
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:7950 |
| Número de Recurso | 528/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 81/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 81/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 528/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 22 de enero de 2018.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 528/2016, interpuesto por la Letrada Sra. Sillero Cano, en nombre de doña Rafaela, contra la sentencia n º 292/2015, de 4 de noviembre 2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA, al PA 419/14, compareciendo como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante.
Contra la mencionada sentencia, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 21/12/2015, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia que revoque la apelada y a estimar la Solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo solicitada por Rafaela, con obligación a la Administración de estar y proceder a su reconocimiento mediante la expedición de la Resolución correspondiente, condenando a la Administración al abono de las costas del procedimiento
La parte apelada presentó escrito el 4/02/16 de impugnación al recurso de apelación presentado.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día diecisiete.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó la sentencia n º 292/2015, de 4 de noviembre 2015, al PA 419/14, que desestima el recurso interpuesto por la ahora apelante frente a la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga el día 11 de febrero de 2014 en el expediente con número 290020140000422 por la que se acordaba denegar la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitada por la recurrente.
.-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis:
- Venimos a reiterar lo alegado en el Recurso contencioso administrativo y que reproducimos en los mismos términos:
" En la Resolución de fecha de 11/02/2014, se ha denegado la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo social.
Que dicha Resolución alega varias causas para la denegación del permiso solicitado, siendo:
-
- Falta de residencia continuada en España durante el período de 3 años.
2".- Falta de indicación de la modalidad de obra o .servicio determinado, eventual por circunstancias de la producción o interinidad, como ayudante de cocina de un año de duración.
-
-Al empleador le constan deudas en la Seguridad Social. 4°.- El empleador incumple deudas.
5 - El empleador le consta solicitud de aplazamiento de deudas y sin acreditar que el empleador tenga medios económicos suficientes.
Dichos puntos fueron rebatidos con las siguientes alegaciones:
1 - Existe documental acreditativa más que suficiente para constatar que mi representada ha permanecido en España durante 3 años deforma continuada, no sólo por los certificados de empadronamientos, o por el informe de inserción, emitido por un organismo público, sino porque es documento ineludible la presentación de la fotocopia del pasaporte con todas su hojas completas y cotejado, por el funcionario correspondiente, con el original que debe llevar en el momento de la presentación de la solicitud.
Existe por lo tanto documento válido que acredita que mi representada no ha abandonado en el período de 3 años el territorio español.
-
- La existencia de cualquier punto no concretado en el contrato de trabajo, y necesario para la resolución del expediente, puede ser subsanado con un simple requerimiento por plazo de Diez días, a mi representada, para que su empleador emita el correspondiente informe tal y como lo necesita la Oficina de extranjeros y poder aclarar los puntos no concretados, si así se estima, siendo ello un error material, perfectamente subsanable y no por ello objeto directo de alegación para su denegación.
-
y 4°.- El empleador al cual le constan deudas con la Administración ha acreditado y le consta que ha solicitado fraccionamiento de las mismas, hecho totalmente legal y permitido por la Ley, por lo cual el reconocimiento de la deuda y la petición de fraccionamiento en ningún momento se puede alegar como infractor, pues supone una penalización para el mismo al no poder proceder a la oferta de trabajo, y por otro lado la prohibición indirecta del ejercicio de los medios legales ofertados para afrontar sus pagos, cuando está cumpliendo con la legalidad vigente.
-
- Mi representada en fecha de 28 de Enero de 2014, presentó Escrito en el cual aportaba la memoria descriptiva de la ocupación a realizar, pago fraccionado del Impuesto de la renta de las persona físicas por parre del empleador, los tres últimos trimestres del año 2013, Declaraciones de I.V.A de 2013 de la empresa, de los tres últimos trimestres, así como documentación acreditativa de la acreditación de la permanencia de la empresa en servicio durante los últimos tres años.
Asimismo también alegamos que por dichos motivos, la resolución al ser defectuosa, no surtirá efecto hasta la interposición del presente recurso.
Además no se ha cumplido en la tramitación de este procedimiento con lo preceptuado en el artículo 42.4 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre, Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), que impone a la administración la obligación de comunicar en el plazo de 10 días desde la presentación de la solicitud, del plazo máximo para resolver y del efecto que tendría el silencio administrativo en caso de superar dicho plazo.
Igualmente la Disposición Adicional Primera número 2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero reformada por las leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003 y 1412003, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece un plazo máximo de tres meses para notificar las resoluciones en estos casos, además establece que habiendo transcurrido ese plazo, en este caso el efecto del silencio administrativo es positivo.
Pues bien en este caso, habiéndose superado dicho plazo, se tiene derecho a obtener la autorización solicitada por el efecto del silencio administrativo positivo, no pudiendo una resolución notificada posteriormente ir en contra de ese derecho adquirido, por ser contrario al principio de confianza legítima en la actuación de la propia administración, incardinado en el principio general del Derecho de seguridad jurídica.
Además de la fundamentación anterior, el artículo 43.3 de la LRJ-PAC, establece que "La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizado del procedimiento", igualmente el articulo 43.4 a) de la misma norma establece que "En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo".
La jurisprudencia viene considerando que lo contrario, supondría una revocación de oficio de un acto declarativo de derechos, realizada al margen del procedimiento establecido y en consecuencia nula de pleno derecho, en este sentido, jurisprudencia tan consolidada que incluso podemos encontrarlas en la STS 29-1 y 8-6 1961.
Y Con respecto a las causa de denegación expresada en la resolución impugnada se manifiestan las siguientes alegaciones:
En primer lugar, las normas deben aplicarse en función de las circunstancias en las que son interpretadas, así el artículo 3.1 del Código Civil, establece que las normas se interpretarán según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.
Dicho esto, no es necesaria la prueba por notoria, que desgraciadamente la realidad actual de nuestro país es de una profunda crisis económica, que está siendo especialmente aguda en la población inmigrante, ello implica que sea difícil en algunos casos, alcanzar los ratios mínimos legales establecidos objetivamente, no obstante algunos con mucho esfuerzo lo consiguen, éste es el caso de mi representado, quien ha acreditado en el procedimiento administrativo, que en el momento de la solicitud estaba en alta y trabajando, habiendo demostrado un interés activo en la búsqueda de empleo, como así lo demostró con la documentación aportada, en la que se prueba que estuvo como demandante de empleo 191 días, por lo que a nuestro juicio cumple con los requisitos establecidos en el artículo 54 del Reglamento.
- Que entendemos que la Sentencia recurrida en le día de hoy, en ningún momento ha venido a solventar los puntos planteados conforme a la legalidad vigente y con la prueba documental aportada por esta parte y la que consta en el expediente administrativo, y que vuelve a reiterar las alegaciones de denegación de la Subdelegación del Gobierno pero sin contestar a las alegaciones formuladas por esta parte. Se vuelve a relatar en el...
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