STSJ Andalucía 6/2018, 9 de Enero de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Enero 2018 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 6/2018 |
32 SENTENCIA Nº 6/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 180/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 9 de enero de 2018.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 0180/2016, interpuesto por el Procurador Sr. Martín de la Hinojosa Blázquez, en nombre de CONCESIONARIA COSTA DEL SOL, SA., asistida por el Letrado Sr. García-Trevijano Garnica, contra la sentencia nº 215/15, de 7 de septiembre, del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº DOS de MÁLAGA, en el PO 300/12, compareciendo como parte apelada la empresa pública "HOSPITAL COSTA DEL SOL", representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cabeza Manjavacas y asistida por el Letrado Sr. Pino García.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga dictó sentencia que desestima el recurso interpuesto por la ahora parte apelante.
Contra la mencionada sentencia, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 9/10/15, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia estimatoria del mismo, "revocando la Sentencia apelada y dictando una nueva Sentencia de conformidad con lo solicitado en nuestro escrito de demanda, esto es, que se dicte sentencia por la que se acuerde:
-
Declarar la resolución del Contrato ("Contrato de concesión de obras públicas para la ejecución de obras necesarias para la construcción del nuevo edificio de hospitalización y consultas externas, aparcamiento subterráneo e infraestructuras complementarias en el recinto del Hospital Costa del Sol y explotación parcial de las infraestn1cturas") por causa imputable a la Administración (la APESCS).
-
Congruentemente con ello, condenar a la Administración (la APESCS) a liquidar dicho Contrato en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho "TERCERO.- EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO" de nuestro escrito de demanda.
Con condena en costas".
La parte apelada presentó escrito el 28/07/15 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente reproducidas, pidiendo sentencia por la que se proceda a desestimar el recurso de apelación interpuesto confirmando en su integridad la sentencia recaída en esta instancia, con imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veinte de diciembre.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga dictó sentencia nº 215/15, de 7 de septiembre, en el PO 300/12, que desestima el recurso interpuesto por la ahora apelada frente a desestimación presunta de solicitud de resolución de Contrato suscrito el 8 de octubre de 2007 entre la sociedad concesionaria entonces empresa pública "Hospital Costa del Sol" y al momento de la interposición "Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol" (APESCS) de concesión de obras públicas para ejecución de obras necesarias para la construcción del nuevo, edificio de hospitalización y consultas externas, aparcamiento subterráneo e infraestructuras complementarias en el recinto del Hospital Costa del Sol y explotación parcial de las infraestructura, petición que fue presentada el 25 de enero de 2012.
Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis:
- El recurso contencioso-administrativo tenía por objeto, además de obtener la resolución del Contrato por causa imputable a la APESCS, la de que se condenara a la Administración (APESCS) a abonar a la Sociedad Concesionaria la cantidad que resultaba conforme a lo señalado en el Fundamento de Derecho "TERCERO.-EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO" de nuestro escrito de demanda (junto con la devolución de la garantía definitiva constituida por mi representada). Como consta acreditado en dicho Fundamento de Derecho Tercero, la aludida cantidad ascendía a 34.789.543,65 euros a fecha de 31 de agosto de 2012, debiéndose actualizar la misma en función de la fecha en la que se produzca el efectivo pago, (i) adicionando los intereses de demora (Ley de Lucha contra la Morosidad) correspondientes desde la citada fecha de 31 de agosto de 2012 hasta su efectivo pago, (ii) adicionando el importe de las obras que se ejecuten con posterioridad al 31 de agosto de 2012, (iii) adicionando "otros gastos" que pudieran generarse con posterioridad al 31 de agosto de 2012, (iv) más/menos la diferencia entre la cantidad a pagar a 31 de agosto de 2012 por la ruptura del SWAP
(8.412.899,75 EUR) incluida en la valoración y la cantidad que finalmente resulte de la ruptura del derivado y (v) restando los ingresos netos (descontados los gastos de explotación) de la efectiva explotación de la Concesión, si los hubiere. El importe final deberá determinarse, por tanto, en ejecución de sentencia.
Resulta necesario exponer brevemente el escenario procesal en el que se dicta la Sentencia que ahora se recurre, en aras de facilitar la comprensión de los fundamentos que a continuación se desarrollarán .
.l.Sobre la desestimación presunta por parte de la Administración (APESCS) de la solicitud de resolución del Contrato
1.1.- En 8 de octubre de 2007, la Empresa Pública Hospital Costa del Sol (hoy APESCS) y la Sociedad Concesionaria suscribieron el Contrato, cuyo objeto consiste en la construcción de las infraestructuras necesarias y la explotación del aparcamiento subterráneo, guardería y zona comercial del edificio a construir, así como su conservación y mantenimiento, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, "PCAP"; Documento nº 7 del Expediente Administrativo -folios 206 a 298-).
En lo relativo a la retribución del concesionario, debe notarse que la explotación de las infraestructuras y, entre ellas, muy especialmente la explotación de los aparcamientos, se configuró como el mecanismo para que el Concesionario obtuviese su retribución por la ejecución de las obras, de modo que la imposibilidad de explotar aquéllos implica automáticamente que la Sociedad Concesionaria no perciba la retribución a la
que tiene derecho de conformidad con el PCAP. Es esta una cuestión trascendental a los efectos del presente procedimiento, además de incuestionable, pues así ha quedado establecido en la Cláusula 32 del PCAP, que señala lo siguiente:
" La retribución del concesionario por la ejecución del contrato consistirá, conforme al artículo 225 del TRLCAP, en el derecho a la explotación de las infraestn1cturas relacionadas en el presente PCAP, percibiendo de los usuarios las tarifas establecidas en el presente PCAP, los rendimientos procedentes de la explotación de la zona comercial, así como la financiación parcial por la Administración prevista en la siguiente cláusula para la ejecución y dirección de las obras objeto del contrato."
1.2.- En 24 de julio de 2008, se suscribió el acta de replanteo e inicio de la obra, así como el documento "Anexo al Acta de Replanteo del CAD 03/2007'' (en adelante, "Anexo al Acta de Replanteo"; Documento nº 21 del Expediente Administrativo -folios 471 a 479-), en el que se recogen una serie de acuerdos alcanzados entre APESCS y la Sociedad Concesionaria, entre los que cabe destacar la supresión de la existencia de plazas gratuitas para el público como una forma de incrementar los ingresos de la Sociedad Concesionaria, que se habrían visto reducidos como consecuencia de los condicionantes impuestos por el Ayuntamiento de Marbella a la concesión de la licencia de obras.
1.3.- Posteriormente, con en 25 de mayo de 201O, se suscribió entre la APESCS y mi representada el Acta de Acuerdos para la Modificación del Contrato (en adelante "Acta de Acuerdos"; Documento nº 25 del Expediente Administrativo -folios 634 a 691-), en la que se incorporaron nuevos acuerdos alcanzados entre las partes . Entre ellos, se reconocieron una serie de partidas reclamadas por la Sociedad Concesionaria, acordándose que su importe fuera permutado por el tercio de ingresos generados por la apertura anticipada del aparcamiento subterráneo, correspondientes inicialmente a la APESCS, que renunciaría al cobro de los mismos a favor de la Sociedad Concesionaria.
1.4.- Tras finalizar la construcción de los aparcamientos y de diversas vicisitudes relativas a la concesión de licencias correspondientes a los mismos, mi representada se ha visto imposibilitada para explotar el aparcamiento "Oeste" del Hospital, explotación prevista en el Contrato, y ello porque la titularidad de la parcela donde se ubica dicho aparcamiento no corresponde a APESCS (como se había hecho creer a mi representada), sino que pertenece - como bien de dominio público (y como tal imprescriptible e inalienable)- al Ayuntamiento de Marbella. Así se puso de manifiesto mediante el Decreto de 7 de junio de 2011, de la Concejal de Comercio y Vía Pública del Ayuntamiento de Marbella (en adelante, el "Decreto de 7 de junio de 2011"), dictado en el expediente de obtención de licencia de actividad y que acordó denegar la solicitud de certificado...
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