AAP Burgos 114/2019, 12 de Febrero de 2019
| Ponente | FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APBU:2019:45A |
| Número de Recurso | 45/2019 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 114/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 45/19.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1363/18.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 4. BURGOS.
ILMOS. SRS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
A U T O NUM. 00114/2019
En Burgos, a doce de Febrero de dos mil diecinueve.
Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Marta Miguel Miguel, en nombre y representación de Coral, se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de 19 de Noviembre de 2.018 que acordaba el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, habiendo sido desestimado el recurso previo de reforma por auto de 15 de Diciembre de 2.018, resoluciones todas dictadas por el Juzgado de Instrucción nº. 4 de Burgos en sus Diligencias Previas nº. 1363/18, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.
Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y, remitidas las actuaciones originales vía expediente digital a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos para su resolución, pasaron al Ponente designado, el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, y quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna en fecha 8 de Febrero de 2.019.
El artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a establecer que "practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1º Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda".
En el presente caso, la Magistrada-Juez instructora acuerda el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, al amparo de lo previsto en el artículo 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ("procederá el sobreseimiento libre: 2º Cuando el hecho no sea constitutivo de delito"), resolución no compartida por la parte
denunciante, ahora recurrente en apelación, que solicita la continuación en la instrucción de las diligencias previas.
Las presentes actuaciones se inician en virtud de denuncia interpuesta por Coral en la que sostiene que "con fecha 6 de Abril de 2.017 se personaron en el domicilio de la dicente distintas personas a cargo de los Servicios Sociales de Burgos, quienes procedieron a entrar en mi domicilio (contra mi voluntad) y llevarse a mis hijos, siendo internados en un Centro de Acogida de Menores (.....) procediendo, inmediatamente
a los hechos relatados consistentes en la retirada por medios coercitivos de mis hijos del domicilio familiar, la Gerente Territorial de los Servicios Sociales de Burgos de la Junta de Castilla y León, Estibaliz, ese mismo día 6 de Abril de 2.017, a adoptar sendas resoluciones administrativas, una por cada uno de sus hijos menores que fueron a continuación en el mismo día objeto de la actuación en el domicilio familiar en el modo y forma denunciado, acordando en ellas declarar el desamparo de cada uno de los menores y la asunción pública de su tutela, así como delegando el ejercicio de su guarda y custodia en la Dirección del Hogar de Acogida "Mensajeros de la Paz" (.....) en la Consejería de Servicios Sociales de Burgos, de la
que es Gerente Territorial la denunciada, se encuentra legalmente habilitado un órgano técnico consultivo denominado "Comisión de Valoraciones" y un procedimiento reglado, en tal forma que la atribuida facultad y competencia de la denunciada para dictar estas resoluciones de desamparo de los dos menores, requería y requiere de su intervención inexcusablemente, intervención necesaria en cuanto que para que la Gerente pueda dictar o dicte la resolución de desamparo de los menores, tiene que preceder necesariamente la propuesta de este órgano técnico-consultivo que provoque la correspondiente resolución del Gerente (.....) el
órgano encargado de emitir tal valoración y propuesta al Gerente de los Servicios, no ha comprendido ni ha comprometido un dictamen, opinión ni acuerdo en tal sentido técnico-jurídico (.....) el día 6 de Abril de 2.017,
la Gerente Territorial de los Servicios Sociales de Burgos, Estibaliz, y por tanto funcionaria pública a estos efectos, con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y que ocasiona por ello un resultado materialmente injusto, actuando a propósito de satisfacer su voluntad de declarar a los dos hijos de la denunciante en situación legal de desamparo y retirar la tutela de ellos a esta madre, y anteponiendo esta voluntad expresada a la consideración de que tal decisión le fuera propuesta por el órgano técnico- consultivo que era la "Comisión de Valoraciones" (.....) procedió sin más a dictar las dos resoluciones administrativas
acordando el desamparo de los hijos de la denunciante".
Considera la denunciante que los hechos indicados constituirían un delito de prevaricación administrativa.
El artículo 404 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.
Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia nº. 197/18 de 25 de Abril, con cita de las sentencias nº. 63/17 de 8 de Febrero y 238/17 de 5 de Abril, señala que "como hemos dicho en sentencias del Tribunal Supremo nº. 238/13 de 22 de Marzo y 426/16 de 19 de Mayo, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. Por ello --como expresa la sentencia del Tribunal Supremo nº. 941/09 de 29 de Septiembre -- el artículo 404 del CP . castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.
Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos ( artículo 24 del CP .), sin perjuicio de la cláusula de comunicabilidad hacia los no funcionarios prevista en el artículo 65.3 del Código Penal, cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho ( artículos 9.1 y 103 de la CE .), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la CE .), bien entendido que no se trata de sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la administración pública por la jurisdicción penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límites, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.
La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda su contradicción con el derecho, que puede...
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