SAP A Coruña 57/2019, 8 de Febrero de 2019
| Ponente | RAFAEL JESUS FERNANDEZ PORTO GARCIA |
| ECLI | ES:APC:2019:189 |
| Número de Recurso | 495/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 57/2019 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00057/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15019 41 1 2017 0001121
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000495 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CARBALLO
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000338 /2017
Recurrente: Everardo
Procurador: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ BORRAZAS
Abogado: SANTIAGO FERREIRO MARZOA
Recurrido: Gloria
Procurador: JOSE LUIS CHOUCIÑO MOURON
Abogado: SILVIA VAZQUEZ ESMORIS
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 8 de febrero de 2019.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 495-2018 el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo, en los autos de procedimiento de divorcio registrado bajo el número 338-2017, siendo parte:
Como apelante, el demandado DON Everardo, mayor de edad, vecino de Carballo, con domicilio en la parroquia DIRECCION000, lugar de DIRECCION001, NUM000, provisto del documento nacional de identidad número NUM001, representado por la procuradora doña María-Carmen Vázquez Borrazás, y dirigido por el abogado don Santiago Ferreiro Marzoa.
Como apelada impugnante, la demandante DOÑA Gloria, mayor de edad, vecina de Carballo, con domicilio en la parroquia DIRECCION000, lugar de DIRECCION001, NUM000, provista del documento nacional de identidad número NUM002, representada por el procurador don José-Luis Chouciño Mourón, y dirigida por la abogada doña Silvia Vázquez Esmorís.
Versa la apelación sobre asignación del uso de la vivienda familiar.
Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 31 de julio de 2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Gloria y debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por Gloria y Everardo, con desestimación del resto de pedimentos de la demanda y con desestimación íntegra de la reconvención presentada por Everardo .
No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.
Líbrense las comunicaciones a los registros correspondientes.
Modo de impugnación: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla. Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C .).
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el en la cuenta de este expediente indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación" En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo"
Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Everardo
, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Gloria escrito de oposición al recurso e impugnación de la resolución, al que se opuso el apelante.
Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 14 de noviembre de 2018, previo emplazamiento de las partes.
Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 5 de diciembre de 2018, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 10 de diciembre de 2018, registrándose con el número 495-2018. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 17 de enero de 2019 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.
Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María-Carmen Vázquez Borrazás en nombre y representación de don Everardo, en calidad de apelante, para sostener el
recurso; así como el procurador don José-Luis Chouciño Mourón, en nombre y representación de doña Gloria, en calidad de apelado.
Señalamiento .- Por providencia de 29 de enero de 2019 se señaló para votación y fallo el pasado día 5 de febrero de 2019, en que tuvo lugar.
Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.
Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
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- El 1 de mayo de 1976 contrajeron matrimonio don Everardo y doña Gloria . Han tenido dos hijos, actualmente mayores de edad y con vida independiente.
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- El domicilio familiar radicó en una vivienda propiedad privativa por herencia de don Everardo .
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- Se dice que sobre enero de 2017 se produjo una separación de hecho, y desde entonces don Everardo pasó a residir a un galpón o local que se destinó a taller de vehículos, en la misma finca, en el que realizó pequeñas adaptaciones para ubicar una cocina y un baño.
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- El 4 de septiembre de 2017 doña Gloria dedujo demanda en procedimiento de divorcio en la que, en lo que aquí interesa, solicitaba la asignación de la vivienda familiar, por tener el interés más necesitado de protección.
Don Everardo contestó a la demanda oponiéndose a esa asignación, y exponiendo las razones por las que consideraba que debía asignársele a él.
-
- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se contiene la siguiente fundamentación:
"El artículo 96 CC regula los casos en los que, no existiendo hijos, se puede adjudicar el uso de la vivienda y del ajuar doméstico al cónyuge no titular. En este caso ninguna de las partes es el interés más necesitado de protección. Para ello pondero:
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Gloria .
Gloria tiene capacidad patrimonial derivada de su capacidad para trabajar, sin perjuicio que en la actualidad pueda estar en situación de paro voluntario. La prueba practicada permite concluir que Gloria es administradora y socia única de la entidad Terras de Bengantiños S.L., con un capital social de 5.500 euros, y que ha trabajado recientemente en la entidad Urbano desde el 15/03/2018 hasta el 13/04/2018 como ayudante de concina cobrando una nómina líquida de 678,67 euros por 15 días de marzo y 519 euros por 13 días de abril y que solicitó la baja voluntaria. Esta situación determina que Gloria tiene capacidad y posibilidad real para trabajar (también trabajó en el Eiranor Galicia, S.L. durante los años 2017 y 2018). Ello supone que tiene capacidad patrimonial potencial similar a la del demandado. Para ello pondero además:
La empresa Terra de Bergantiños, S.L. Gloria y su hijo Jose Ángel aducen que esta empresa era Carlos Alberto (hijo y hermano) quien puso la empresa a nombre de su madre porque no podía figurar como administrador y propietario porque tenía embargos pendientes. Sin embrago dicha circunstancia no se considera probada porque Jose Ángel tiene interés en este pleito, pues reside de lunes a viernes con su madre, y por ello tiene interés en que se le atribuya la casa y tiene mala relación con su padre, y porque no se ha practicado la verdadera prueba. La parte pudo proponer la testifical de Carlos Alberto para que dijese que la empresa no era de su madre, quien era un mero figurante, pudo aportar los embargos de este a los efectos de valorar la credibilidad de esta declaración, pudo acreditar que Carlos Alberto era una persona autorizada en las cuentas de la mercantil y que efectivamente era quien manejaba el dinero. Sin embrago no lo ha hecho y la carga de la prueba y de destruir la verdad documental le perjudica.
Por otro lado el domicilio social de la empresa era Fontecaldeila número 33, que era la vivienda familiar, lo que es un indicio más de la realidad de la administración, que en la actualidad la actora conduce la furgoneta que era de la empresa y que ejecutaba alguna labor en ella. El propio Jose Ángel reconoce que su madre...
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