STSJ Castilla-La Mancha 21/2019, 6 de Febrero de 2019
| Ponente | JAIME LOZANO IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TSJCLM:2019:243 |
| Número de Recurso | 244/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 21/2019 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10021/2019
Recurso Apelación núm.244 de 2017
Albacete
S E N T E N C I A Nº 21
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
D. Constantino Merino González
En Albacete, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 244/17 del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Roberto, representado por el Procurador Sr. López de Rodas Gregorio y dirigido por la Letrada D.ª Donelia Roldán Martínez, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALBACETE, que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre EXPULSIÓN ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Lozano Ibáñez.
Se apela la sentencia de fecha sentencia de 5 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Albacete en el PA recurso nº 53/2017, sentencia por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Roberto, pasaporte egipcio nº NUM000, contra la resolución de fecha 11 de octubre de 2016, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Albacete (expediente identificado unas veces como 0035/16 y otras como 049/16), por la cual se acordó expulsar al interesado del territorio español y prohibir su entrada ulterior por un período de 3 años, por la comisión de una infracción del
art. 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que sanciona como infracción grave " Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente ". El procedimiento administrativo se había tramitado como preferente.
El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.
Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 12 de noviembre de 2018.
La Sala dio traslado a las partes a fin de que se pronunciasen acerca de la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial europea ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
Planteamiento del asunto.
Se recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Albacete por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Roberto, pasaporte egipcio nº NUM000, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Albacete por la cual se acordó expulsar al mencionado del territorio español y prohibir su entrada ulterior por un período de 3 años, por la comisión de una infracción del art. 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que sanciona como infracción grave "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".
El día 20 de mayo de 2016 Roberto, ciudadano egipcio, fue detenido en Albacete, España, como posible autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, y estando en tal situación se acordó la incoación un procedimiento administrativo sancionador por posible infracción del art. 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
En el acuerdo de incoación se decía que el citado señor no poseía permiso de residencia ni había iniciado trámite para su obtención; que no tenía familiares en España ni trabajo para sustentarse; que su pareja sentimental, Marisol (de nacionalidad rumana), manifestó en las dependencias de la Comisaría su voluntad de solicitar del Juzgado una orden de alejamiento y cesar su convivencia en el domicilio común debido a la agresión sufrida ese mismo día, por lo que, se concluía por el instructor, probablemente no sería posible la localización del interesado en el domicilio familiar; y se decía que constaba en la bases de datos una detención (la cual, hay que advertirlo, no es sino la que se acaba de mencionar en el párrafo anterior).
El procedimiento incoado fue el que se denomina "preferente" que, a una reducción de plazos y posibilidades de alegación, une la característica de que una vez dictada la resolución, " no cabrá la concesión del período de salida voluntaria " y "l a ejecución de la orden de expulsión ... se efectuará de forma inmediata " ( art. 63.1 y 7 de la Ley Orgánica 4/2000 ya citada).
En el correspondiente trámite de alegaciones el interesado manifestó que poseía arraigo en España, según certificado de empadronamiento que aportaría más adelante. Añadió que la sanción principal prevista para la infracción cometida era la de multa, no la de expulsión, y pedía que aquélla se impusiera en grado mínimo al no tener trabajo en ese momento.
La Administración dictó resolución de fecha 11 de octubre de 2016, con el siguiente contenido esencial: - Los hechos son constitutivos de infracción administrativa al art. 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000 ; - La aplicación del procedimiento preferente se justifica en el hecho de que el interesado carece de domicilio conocido, al haber cesado la convivencia en el domicilio aportado; - Es de aplicación la Directiva 2008/115/CE, que dispone en su artículo 6.1 que los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de tercer país en situación irregular, debiéndose tener presente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015; - Las alegaciones presentadas no desvirtúan la decisión a tomar; - Se expulsa al interesado del territorio español y se prohíbe su entrada ulterior por un período de 3 años.
El interesado interpuso recurso administrativo de reposición protestando porque se le hubiera impuesto la sanción de expulsión (y no la de multa) a causa de la acusación de un delito de malos tratos, cuando en realidad no había ninguna resolución judicial al respecto, sino meros antecedentes policiales. Además, decía,
en la actualidad se encontraba en proceso de matrimonio con Marisol, ciudadana comunitaria, mayor razón por la que habría que aplicar únicamente la sanción de multa. Se acompañaba la citación oficial para iniciar expediente matrimonial en el Registro Civil.
Se dictó resolución de 13 de diciembre de 2016 por la que se desestimó el recurso. En ella la Administración señaló que los trámites para contraer matrimonio no afectaban a la cuestión y que, en cuanto a los motivos tenidos en cuenta para aplicar la sanción de expulsión en lugar de la de multa, debía considerarse que la mera estancia irregular es por sí misma motivo suficiente.
El interesado interpuso recurso ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Albacete (recurso nº 53/2017). En su demanda insistió en el arraigo que posee y solicitó la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa en su grado mínimo.
El Juzgado dictó sentencia de 5 de mayo de 2017 rechazando la demanda. En la sentencia se indicaba que existen dos posibles sanciones a imponer: multa y expulsión; y que para imponer la segunda es necesario que concurran circunstancias que determinen el agravamiento de la sanción. A continuación se hacía extensa cita de la Sentencia de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14 (ECLI: EU:C:2015:260 ), de la Directiva 2008/115/CE y del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, para concluir indicando que el interesado no ha probado un especial arraigo y desestimando el recurso contencioso-administrativo.
El interesado interpuso recurso de apelación ante esta Sala. En él insistía en la posesión de arraigo familiar en España, y destacaba que tras la formulación de la demanda judicial había llegado a contraer matrimonio con Marisol y que por tanto su régimen jurídico había cambiado al de pariente de ciudadano comunitario. Insistía en que la sanción impuesta en cualquier caso no es la adecuada, en que los meros antecedentes policiales no pueden ser tenidos en cuenta, sin que haya habido siquiera un proceso judicial sobre la cuestión de la supuesta agresión.
El Abogado del Estado se opuso a la apelación señalando que los hechos relativos a la relación con Marisol no pueden ser tomados en cuenta en la apelación. Además, se sugería que el matrimonio celebrado lo había sido en fraude de ley con la única finalidad de evitar la expulsión. Se añadía que no es cierto que la Administración justifique la expulsión, en lugar de la multa, sobre la base de los antecedentes policiales, sino que son otros factores los tenidos en cuenta.
En esta situación procesal, la Sala dio audiencia a las partes acerca de la posibilidad de plantear dos cuestiones prejudiciales ante el TJUE con el siguiente tenor:
Primera cuestión : " La Directiva 2008/115, en sus artículos 6, 7 y 8, y según su recta interpretación ¿se opone a una normativa que permite sancionar la situación irregular de un nacional de tercer país -que no se encuentra en los casos del art. 7.4 - con una multa que, aunque en principio es incompatible con...
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STSJ Castilla-La Mancha 10142/2019, 22 de Mayo de 2019
...consecuencia de la nueva doctrina del TS al respecto. Concretamente en la Sentencia de 6-2-2019 dictada en el Recurso nº 244/2017. -ROJ: STSJ CLM 243/2019 -. En el Fundamento Jurídico Tercero decimos: "... Pues bien, de acuerdo con lo que deriva de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de......