STSJ Castilla-La Mancha 20/2019, 6 de Febrero de 2019
| Ponente | JAIME LOZANO IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TSJCLM:2019:250 |
| Número de Recurso | 215/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 20/2019 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10020/2019
Recurso Apelación núm. 215 de 2017
Toledo
S E N T E N C I A Nº 20
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
D. Constantino Merino González
En Albacete, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 215/17 del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Demetrio, representado por la Procuradora Sra. Fernández Marcos y dirigido por el Letrado D. Álvaro Rizo Sola, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TOLEDO, que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre EXPULSIÓN ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Lozano Ibáñez.
Se apela la sentencia de fecha 25 de abril de 2017, número 106, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Toledo en el PA 333/2016, sentencia por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Demetrio (NIE NUM000 ) contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Toledo, de 14 de marzo de 2016, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra anterior de 21 de enero de 2015, que acordó la expulsión del interesado del territorio nacional, con prohibición de entrada por diez años, por aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de
11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (expediente NUM001 ).
El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.
Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 25 de octubre de 2018; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.
Se apela la sentencia de fecha 25 de abril de 2017, número 106, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Toledo en el PA 333/2016, sentencia por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Demetrio (NIE NUM000 ) contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Toledo dictada en el expediente NUM001, que acordó la expulsión del interesado del territorio nacional, con prohibición de entrada por diez años, por aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El interesado fue condenado por el Juzgado de lo Penal de Talavera de la Reina a una pena de dos años y once meses de prisión por robo con violencia y, en la misma sentencia, a otra de dos años por detención ilegal (hechos cometidos en diciembre de 2012), de modo que la Administración ha hecho aplicación del art. 57.2 mencionado, que establece que " Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados ".
El interesado interpuso recurso contencioso-administrativo y en la demanda alegó: que si no pudo llegar a adquirir la nacionalidad española fue porque el centro penitenciario no le permitió acudir a la comparecencia personal que se le exigía para culminar el proceso de adquisición de la nacionalidad; que, no obstante, queda demostrado el arraigo del interesado, pues lleva viviendo más de siete años en España, habiéndosele incluso concedido -dice- la nacionalidad por residencia en 2013, de manera que debe ser considerado residente de larga duración o asimilado a tal situación. Además, está en trámites de contraer matrimonio con Dª Eloisa, de nacionalidad española, con la que ya convivía antes de ingresar en prisión. Alegó la nulidad del procedimiento por abrirse respecto a alguien que tiene concedida la nacionalidad española y la falta de motivación de la resolución sancionadora, pues no puede aplicarse la expulsión de modo automático en el caso de residentes de larga duración. Se invocaba también el principio de proporcionalidad. En el acto de la vista testificó la Sra. Eloisa, quien declaró que lleva en España desde 2009, que posee la nacionalidad española, que tiene relación sentimental con el demandante desde hace 30 años, que contrajeron matrimonio el anterior 3 de noviembre, que trabaja desde hace seis años, que el demandante solo ha cometido la mala acción por la que se le condenó, y ninguna otra semejante, que el demandante tiene madre y hermanos en Colombia y habla con ellos por teléfono, que todos los fines de semana lo visita en la prisión y que el demandante le remite dinero desde prisión.
La sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo sobre la base de que el interesado no ha demostrado ser residente de larga duración, ni tener concedida la nacionalidad española tampoco, pues no compareció a culminar el proceso de adquisición. Tampoco tiene relevancia, se dijo, que haya contraído matrimonio con española, pues es un hecho posterior a la resolución e incluso a la interposición del recurso contencioso-administrativo. Se decía que al margen de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil, no constan mayores elementos de arraigo del interesado en España, y se invocaba la STJUE de 23 de abril de 2015.
En interesado apela la sentencia y señala: que el juez no tiene en cuenta que la sanción principal prevista por la Ley es la multa y que si bien el art. 57 L.O.E . permite la aplicación de la expulsión, la jurisprudencia ha reiterado que la Administración debe justificar tal elección de la sanción más grave en función de las circunstancias concurrentes, de acuerdo con el principio de proporcionalidad. Por otro lado, también el arraigo existente impide que se le imponga la sanción más grave. Se invoca la sentencia de esta Sala dictada en el recurso de apelación 276/2015, que exige una motivación reforzada para la expulsión también en el caso del art. 57.2, y aunque allí se confirmó la expulsión por la carencia de arraigo, no es el caso, pues aquí se ha aportado la resolución de concesión de la nacionalidad española (que, aunque no llegase a cristalizar, demostraría un arraigo previo) y consta la relación con su actual esposa, de nacionalidad española.
Entrando ya en el análisis de la apelación planteada, señala el apelante en primer lugar que la sentencia no tiene en cuenta que la sanción principal prevista por la Ley es la multa y que si bien el art. 57
L.O.E . permite la aplicación de la expulsión, la jurisprudencia ha reiterado que la Administración debe justificar tal elección de la sanción más grave en función de las circunstancias concurrentes, de acuerdo con el principio de proporcionalidad.
La jurisprudencia que el apelante cita se refiere al caso del art. 53.a de la L.O.E . en relación con el 57.1. Sin embargo, el caso de autos se rige por lo establecido en el art. 57.2, que previene la expulsión sin alternativa de la multa. En cualquier caso, hay que señalar que incluso bajo la luz de la doctrina que se invoca, la existencia de un delito cometido (y aquí son dos y de indudable gravedad) era precisamente una de las circunstancias -la más habitual junto con la indocumentación del extranjero- que se consideraban suficientes para justificar la expulsión.
Se invoca a continuación la sentencia de esta Sala dictada en el recurso de apelación 276/2015, que exige una motivación reforzada para acordar la expulsión también en los casos del art. 57.2 LOE .
Lo que se dijo en esta sentencia, y en muchas otras dictadas por esta Sala, fue que, a diferencia de lo que se venía declarando en sentencias anteriores, no cabe afirmar sin más matices que el supuesto del art. 57.2 sea de aplicación automática e indiscriminada, desde el punto y hora que se vio que existían diversos casos en los que determinadas circunstancias podían impedir la expulsión o exigir, para la misma, de una motivación reforzada, casos tales como el hecho de que el extranjero fuese residente de larga duración, o bien padre o madre de un español menor de edad que dependiera de él. Y ciertamente señalábamos que en todo caso hay circunstancias de arraigo, principalmente familiar, que pueden modular la cuestión, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo relativas a la expulsión penal ( S.T.C. 242/2004, de 20 de julio y SSTS 901/2004, de 8 de julio, 906/2005, de 17 de mayo, 1231/2006, entre otras ) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativas a la expulsión en general (asunto Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido, de 28 de mayo de 1985, asuntos Boujlifa c.Francia, de 21 de octubre de 1997, Dalia c. Francia, de 19 de febrero de 1998, Baghli c.Francia, de 30 de noviembre de 1999, Ciliz c. Países Bajos, de 11 de julio de 2000, Ezzhoudic
-
Francia, de 13 de febrero de 2001, Üner c. Países Bajos, de 18 de octubre de 2006, Boultif c.Suiza, de 2 de agosto de 2001 o Üner c. Países Bajos, de 18 de octubre de 2006 ).
Admitido lo anterior, son dos los elementos que el interesado invoca para entender que hacía fala una especial y reforzada motivación administrativa para aplicar la expulsión: a) Su carácter asimilado al residente con permiso de larga duración; b) Su relación con la ciudadana española Dª Eloisa . Examinaremos en este fundamento el primer punto, y en el siguiente el segundo.
Es cierto que el...
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