STSJ Comunidad de Madrid 72/2019, 1 de Febrero de 2019
| Ponente | MARIA DEL CAMINO VAZQUEZ CASTELLANOS |
| ECLI | ES:TSJM:2019:919 |
| Número de Recurso | 404/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 72/2019 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0012066
Procedimiento Ordinario 404/2017
Demandante: LA FINCA SOMOSAGUAS GOLF, S.L.
PROCURADOR D./Dña. JOSE CARLOS PEÑALVER GARCERAN
Demandado: CONFEDERACION HIDROGRÁFICA DEL TAJO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A Nº 72 /2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. María del Camino Vázquez Castellanos
Magistrados:
Dª Francisca Rosas Carrion
D. Miguel Ángel García Alonso
D. Rafael Villafañez Gallego
Dª Ana Rufz Rey
¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬___________________________________
En la Villa de Madrid, a 1 de febrero de 2019.
VISTO el recurso contencioso administrativo número 404/2017 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Procurador don José Carlos Peñalver Garceran en nombre y representación de LA FINCA SOMOSAGUAS GOLF, S.L., contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 5 de abril de 2017, dictada en el expediente D-67/2016, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de dicho organismo de 12 de diciembre de 2016 por la que se le impuso una sanción de 7.629,03 euros de multa por la comisión de una infracción consistente en el alumbramiento de aguas subterráneas sin autorización del
organismo de cuenca, prevista en el artículo 116.3.b) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas y en el artículo 315.m) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 11 de abril de 1986, así como la obligación de indemnizar los daños producidos al Dominio Público Hidráulico, determinados en la cantidad de 2.288,71 euros, y la obligación de reponer las cosas a su estado anterior.
Ha sido parte demandada LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL TAJO, representada y defendida por el Abogado del Estado, don Francisco García.
Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que:
" Anule y deje sin efecto la citada resolución sancionadora por los motivos expuestos en el cuerpo de este escrito.
Y en todo caso se condene a la Administración demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento".
El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.
Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 30 de enero de 2019, fecha en la que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo ha sido interpuesto por don José Carlos Peñalver Garceran, en nombre y representación de LA FINCA SOMOSAGUAS GOLF, S.L., contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 5 de abril de 2017, dictada en el expediente D-67/2016, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de dicho organismo de 12 de diciembre de 2016 por la que se le impuso a la anterior sociedad formada antes de su escisión, Promociones y Conciertos Inmobiliarios, S.A., una sanción de 7.629,03 euros de multa por la comisión de una infracción leve consistente en el alumbramiento de aguas subterráneas sin autorización del organismo de cuenca, prevista en el artículo 116.3.b) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas y en el artículo 315.m) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 11 de abril de 1986, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, así como la obligación de indemnizar los daños producidos al Dominio Público Hidráulico, determinados en la cantidad de 2.288,71 euros, y la obligación de reponer las cosas a su estado anterior.
Dichas resoluciones sancionadoras ha sido dictadas en el citado procedimiento sancionador que fue incoado por resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 11 de febrero de 2016 contra PROMOCIONES Y CONCIERTOS INMOBILIARIOS, S.A., en base a denuncia de Guardia Civil Comandancia de Madrid-Seprona, de 7 de octubre de 2015.
Los hechos a los que se refiera dichas resoluciones son los siguientes:
"ALUMBRAMIENTO DE AGUAS SUBTERRÁNEAS MEDIANTE UN POZO DENOMINADO CASA BLANCA DE GOLF, DE 82 MTS. DE PROFUNDIDAD, APROXIMÁDAMENTE, SITUADO EN LA URBANIZACIÓN LA FINCA, QUE DISPONE DE ELEMENTOS MECÁNICOS, CON DESTINO AL RIEGO DEL CAMPO DE GOLF Y ZONAS VERDES, EN T.M. DE POZUELO DE ALARCÓN (MADRID), SIN AUTORIZACIÓN O CONCESIÓN ADMINISTRATIVA DE ESTE ORGANISMO.
SE HAN DETERMINADO DAÑOS AL DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO POR UN IMPORTE DE 2.288,71 €, SEGÚN INFORME DE LOS SERVICIOS TÉCNICOS DE ESTE ORGANISMO."
Frente a las citadas resoluciones se alza en esta instancia jurisdiccional la actora solicitando que se dicte sentencia " por la que:
-Anule y deje sin efecto la citada resolución sancionadora por los motivos expuestos en el cuerpo de este escrito.
-Y en todo caso se condene a la Administración demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento ".
El recurso contencioso-administrativo se basa, en síntesis, en los siguientes motivos de impugnación y alegaciones sustanciales:
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- Existencia de otros recursos sobre hechos idénticos resueltos por este Tribunal, en particular, la sentencia número 593/2013, de 19 de julio de 2013, que estimó las pretensiones de la mercantil recurrente y, en concreto, declaró " la nulidad de la resolución recurrida toda vez que se ha producido una clara vulneración del principio de legalidad y tipicidad amén del derecho de defensa del recurrente ".
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- Existencia de un aprovechamiento de aguas privadas procedentes de varios pozos desde 1971 y, en todo caso, con anterioridad a la Ley de Aguas de 1985, constando dos inscripciones de pozos en el Registro Industrial Minero de Aguas Subterráneas de la Provincia en los años 1974 y 1976 e inscripción del aprovechamiento de aguas subterráneas en el Catálogo de Aguas Privadas por resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 20 de abril de 1998, por lo que "el aprovechamiento de aguas no necesitaría autorización porque corresponde a una titularidad privada" . La sociedad recurrente ha procedido a solicitar la derivación temporal de aguas subterráneas, estando pendiente de resolver dicha solicitud. Por tanto, se habría producido la vulneración del principio de tipicidad pues no concurre el elemento del tipo "sin la correspondiente concesión o autorización", pues existe en este supuesto una autorización para el alumbramiento de aguas del que es titular el actor, bien por los derechos que le corresponden por su previa explotación antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas y de su antigua inscripción en el Registro Industrial Minero de Aguas Subterráneas de la Provincia, bien por la concesión administrativa inscrita en el Catálogo de Aguas Privadas por Resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 20 de abril de 1998.
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- Ausencia de culpabilidad al haber actuado la sociedad recurrente en la creencia de que el alumbramiento de aguas se encontraba amparado por la preexistencia de la concesión inscrita en el Catálogo de Aguas y por la solicitud de adecuación para la explotación conjunta de los pozos, esto es, el expediente de derivación temporal (119.723/2008-09). En el caso que nos ocupa se trata del pozo denominado "Casablanca" o "Pozuelo, parcela 5 Somosaguas sur, Casablanca", con un diámetro de 0,30 metros y profundidad de 34 metros en suelo calificado como urbano, destinado a riego por aspersión...". Que sigue vigente la concesión administrativa y la actora sigue siendo titular de un aprovechamiento legalmente inscrito en el catálogo de aguas privadas no sólo porque cumplió las obligaciones de la resolución de 7 de abril de 2008 sino porque no se ha iniciado el expediente preceptivo de caducidad conforme al artículo 161 del reglamento.
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- Infracción de los principios de tipicidad y legalidad en la determinación de los daños al dominio público hidráulico, al haberse anulado determinados preceptos de la Orden 85/2008, de 16 de enero, por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sec. 5ª, de 4-11-2011 (rec. 6062/2010 ). En relación a esta cuestión, la parte denuncia la existencia de indefensión derivada de que "se ve imposibilitado para revisar o al menos comprobar la fundamentación o justificación de por qué se ha llegado determinar este precio por metro cuadrado y no otro".
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- Vulneración del principio non bis in idem en relación con la existencia de un previo procedimiento sancionador (D-28075) en el que concurre la identidad de hecho, sujeto y fundamento.
De contrario, como cuestión de índole procesal alega el abogado del estado que " no consta a esta parte que la recurrente haya cumplimentado el requisito exigido por el art. 45.2. d) LJCA, de forma que si tal requisito no se hubiera cumplido y no se subsanare procedería la inadmisión del recurso contencioso-administrativo al amparo del art. 69.c) LJCA "; y, en cuanto al fondo y en síntesis, defiende la suficiencia de los elementos probatorios incorporados al expediente administrativo y...
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