STSJ Comunidad de Madrid 34/2019, 31 de Enero de 2019
| Ponente | MARIA TERESA SOFIA DELGADO VELASCO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:885 |
| Número de Recurso | 609/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 34/2019 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1, Planta Baja - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0013701
Procedimiento Ordinario 609/2018
Demandante: D./Dña. Imanol
PROCURADOR D./Dña. PABLO TRUJILLO CASTELLANO
Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR (DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL)
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Ponente: Sra. Mª TERESA DELGADO VELASCO
S E N T E N C I A núm. 34
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
Presidente:
D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO
Magistrados:
D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA
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LUIS FERNANDEZ ANTELO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 609/2018 promovido por D. Imanol, contra la Resolución de 15 DE marzo de 2018, del titular de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, que le denegó su compatibilidad para la segunda actividad privada en el sector de la HOSTELERIA Y TRANSPORTISTA; habiendo sido partes en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley Jurisdiccional, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia acogiendo sus pretensiones y condenando a la Administración autora de la resolución recurrida, en los términos y extremos que obran en el suplico de la demanda.
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaban se dictase sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.
Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 30 de enero de 2019, teniendo así lugar.
VISTO siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO, que expresa el parecer de la Sala.
El procedimiento trae causa de la solicitud presentada por el recurrente para que se le reco¬nociera el derecho a la compatibilidad de su profesión como Guardia Civil con destino en el puesto principal de Marisa
, adscrito temporalmente al puesto de Vecindario, ambos de la Comandancia de las Pal¬mas, con la actividad privada de transportista y hostelería.
Es objeto pues del presente recurso la resolución de 15 de octubre de 2018, del titular de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, que le denegó a DON Imanol su compatibilidad para la segunda actividad privada del sector DE HOSTELERIA Y TRANSPORTISTA. La cuestión controvertida es analizar la conformidad a derecho de la resolución recurrida siendo necesario determinar si procede acordar la compatibilidad de la actividad privada solicitada por el recurrente, a la vista de la naturaleza de dicha actividad y las circunstancias en que se va a desempeñar.
El recurrente don Imanol -Guardia civil con destino en la Comandancia de las Palmas -Puesto principal de Marisa - y temporalmente adscrito al Puesto principal de Vecindario- en el puesto de seguridad ciudadana, aduce la necesaria consideración del complemento específico singular a los efectos del cómputo del 30% previsto en el art. 16 de la ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas así como todo el tenor de la misma. Y que la compatibilidad sería para la actividad privada del sector DE HOSTELERIA Y TRANSPORTISTA.
El Abogado del Estado, por el contrario, solicita la confirmación de las resoluciones recurridas, tras analizar y motivar la adecuación a Derecho de las resoluciones impugnadas.
Desde el punto de vista de los hechos, ha lugar a resaltar que:
E l Guardia Civil Imanol, es Guardia Civil de profesión, y se encuentra en situación de servicio activo destinado en el Puesto Principal de Marisa en Lanzarote, pero adscrito temporalmente al Puesto Principal de Vecindario, en la isla de Gran Canaria provincia de Las Palmas, perteneciente a la Comandancia de Las Palmas.
Dada su condición de funcionario público, mediante la correspondiente instancia (folio número 1 del expediente administrativo), solicitó que le fuera reconocida la compatibilidad para ejercer tanto por cuenta propia como por cuenta ajena la actividad de "hostelería y transportista", sin ejercer esta profesión en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que el mismo desarrolle dentro del cuerpo de la Guardia Civil o que sean de su competencia.
La petición del demandante fue desestimada mediante la Resolución ahora recurrida dictada el día 15 de marzo de 2018 por el Subsecretario del Ministerio del Interior (folios 7 a 10 del expediente administrativo), argumentándose para ello que:
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) que el complemento específico que percibe el demandante, excluidos los conceptos que tienen origen en la antigüedad, asciende a 10.098,32 €/anuales y la cuantía del complemento específico es de 8.739,38 €, superando ampliamente dicho complemento específico la cantidad de 3.029,50 € que equivale al 30% de sus retribuciones básicas.
Para hacer tal afirmación se señala expresamente en el párrafo cuarto del fundamento jurídico primero que >.
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) que como Guardia Civil que es, el demandante además de tener un horario general, debe estar permanentemente disponible para el servicio, no pudiendo por tanto, desarrollar ninguna actividad privada.
Pero como argumentos principales aduce en su demanda el actor:
Que el CES NO ES SUPERIOR AL 30% DEL SALARIO BASE: Lo señalado en la resolución recurrida no se ajusta a la realidad dado que en el folio 3 del expediente administrativo lo que se certifica es que: el salario base que percibe el demandante, una vez descontados los complementos relativos a la antigüedad, es de 734,51 €/mes y que el complemento específico singular que él percibe, es de 189,36 €/mes.
De ello se desprende que el CES es inferior al 30% del salario base, una vez descontados los complementos relativos a la antigüedad. Según el certificado emitido al respecto por el Servicio de Retribuciones donde se certifica que el CES específico singular anual que percibe mi mandante es de 2.272,32 € (y no 3.029,50 € como se afirma en la resolución recurrid a) .
Por tanto, de la documental obrante en las actuaciones y de la ahora aportada, se desprende que lo afirmado en la resolución recurrida es erróneo. Porque la ACTIVIDAD SOLICITADA NO TIENE RELACIÓN CON SU SERVICIO: La actividad propia que el demandante realiza como Guardia Civil tanto en su destino en el Puesto Principal de Tías, como en el Puesto Principal de Vecindario (son las mismas funciones para ambos Puestos), no tiene relación con la actividad privada cuya compatibilidad se ha solicitado, hecho éste que ha sido reconocido en el informe emitido por el Coronel Jefe de la Secretaria Técnica obrante al folio 4 y 5 del expediente administrativo de 9 de marzo de 2018, al señalar expresamente en el párrafo tercero de dicho folio que las funciones que el Guardia Imanol realiza como Guardia Civil en su actual destino >.
QUE la RESOLUCION es CONTRARIA A DERECHO: Teniendo en cuenta todo lo señalado hasta ahora, a juicio de esta parte la resolución recurrida es contraria a derecho al infringir lo establecido en el artículo 16.4 de la Ley 53/1984 de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas y la amplia jurisprudencia dictada al respecto por este Tribunal según la cual, no toda actividad privada, per se, es incompatible con las funciones propias de Guardia Civil, debiéndose examinar cada caso concreto, poniendo para ello en relación la función que el Guardia solicitante realice en su destino concreto y la actividad privada cuya compatibilidad se solicite, y que, a los efectos que aquí nos ocupan, el único complemento que debe ser tenido en cuenta es el complemento específico singular, excluyéndose de dicho cómputo el complemento específico general .
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Teniendo en cuenta que: a) el complemento específico singular que percibe el demandante asciende a 189,36 €/mensuales, el cual no supera el 30% de su salario base que asciende a 734,51 €/mensuales; b) que el demandante desarrolla sus funciones como agente de la Guardia Civil en el Puesto Principal de Marisa / Vecindario, pero la actividad privada de "hostelería y transportista" cuya compatibilidad ha sido solicitada, no guarda relación con las funciones que como agente de la autoridad él desarrolla dentro de su Unidad; y c) que dicha actividad privada, para el caso de que se le reconociera, NO LA EJERCERÁ en asuntos que tengan relación con el servicio ni dentro del territorio/demarcación sobre el que tiene competencia la Unidad en la que él está destinado, de ello se deduce que la Resolución recurrida es contraria a derecho
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La Resolución recurrida es nula de pleno derecho por infringir el principio de legalidad previsto en el artículo 25 de la Constitución Española puesto a su vez en relación con lo establecido en el artículo 16.4 de la Ley 53/1984 de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas que establece que establece: "Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los arts. 1.3, 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.".
En...
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