STSJ Comunidad Valenciana 32/2019, 24 de Enero de 2019
| Ponente | LUCIA DEBORA PADILLA RAMOS |
| ECLI | ES:TSJCV:2019:561 |
| Número de Recurso | 138/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 32/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera
Recurso de Apelación 138/16
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D Carlos Altarriba Cano
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodríguez
Dª Lucía Déborah Padilla Ramos (Ponente)
SENTENCIA Nº 32
Valencia, a 24 de Enero de 2019
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 138/16, interpuesto por Don Leoncio y don Marcial
, contra la sentencia nº 444, de fecha 19 de noviembre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Alicante, en el procedimiento ordinario número 407 /2013, y como demandado el Ayuntamiento de La Nucia, siendo representado por la procuradora doña Sara Gil Furio y asistido por el letrado don Carlos Valdés quidiello.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Déborah Padilla Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.
El día 19 de noviembre de 2015, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Alicante, en el Procedimiento Ordinario número 407 /2013, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor "QuE debo desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Marcial y Marcial frente al acuerdo de la Junta de Gobierno local del Excelentísimo Ayuntamiento de la Nucia de fecha 26 de junio de 2013 que confirmaba en su integridad del acuerdo de la Junta de Gobierno local de 2 de Mayo de 2013, dictados en el seno del expediente de restauración de la legalidad urbanística número NUM000, confirmando los mismos en su integridad, por considerar que son conformes a derecho. Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora".
Por escrito presentado el día 8 de Febrero de 2016, la parte recurrente, interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estimase el recurso anulando la sentencia de instancia y dictando nueva Sentencia acogiendo sus pedimentos.
Admitido a trámite el recurso, se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, oponiéndose al recurso de apelación y por tanto, solicitando que se dictase una sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada.
Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección primera, siendo designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Déborah Padilla Ramos, señalándose el 23 de Enero de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de fecha19 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Alicante, en el Procedimiento Ordinario número 407 /2013, por el que se acordó desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno local del Excelentísimo Ayuntamiento de la Nucia de fecha 26 de junio de 2013 que confirmaba en su integridad del acuerdo de la Junta de Gobierno local de 2 de Mayo de 2013, dictados en el seno del expediente de restauración de la legalidad urbanística número NUM000 .
La parte recurrente, apela la sentencia alegando, en síntesis lo siguiente:
En primer lugar, error de la sentencia al considerar como hecho no controvertido que no era procedente la revisión de la licencia por haberse declarado la caducidad y que la orden de demolición no derivan de la declaración de caducidad, cuando fueron ambos hechos controvertidos y objeto de discusión en los presentes autos. Entiende que la obra ejecutada y finalizada en fase de estructura se realizó en base a la licencia número NUM001 otorgada por el Ayuntamiento. Si la declaración de caducidad de 8 de marzo de 2012 produjo la extinción de la licencia de obra, posteriormente no puede el Ayuntamiento en el año 2013 declarar que la obra no se ajustó al proyecto y proceder a ejecutar la demolición. Entiende que procedía la edificación forzosa de conformidad del artículo 198.4 de la LUV y que otra posibilidad de hubiera sido la revisión de la licencia de oficio de conformidad al artículo 230 de la LUV y 102- 106 de la ley 30/1992. Alega que la fase de estructura construida en 2007 se realizó de acuerdo a la referida licencia y que el expediente de restauración de legalidad urbanística se inició como consecuencia de la declaración de caducidad de la licencia, ya que el decreto de inicio del expediente de restauración de legalidad se basa en el informe del arquitecto técnico municipal de 10 de septiembre de 2012.
En segundo lugar, alega infracción del articulo 218 de la LEC y del principio iuris novit curia al no aplicar en la argumentación de la sentencia respecto de los decretos de 20 de septiembre de 2012 y 31 de octubre de 2012 y acuerdos de la Junta de Gobierno local de 2 de Mayo de 2012 y 26 de junio de 2012 de orden de demolición, lo establecido en los artículos 221,222, 224, 227 que establecen la competencia de la consellería cuando la obra se efectúa en suelo no urbanizable, el levantamiento de acta en el lugar de la obra con presencia de los responsables y la competencia del alcalde, lo que determina la nulidad de pleno derecho de conformidad del artículo 62 de la ley 30/1992:
Infracción de los artículos 221- 222 de la LUV por tener la competencia de protección de la legalidad urbanística la consellería competente en urbanismo y no el Ayuntamiento respecto de los actos en curso de ejecución en suelo no urbanizable.
Infracción de los artículos 221 apartados 1 y 4 de la LUV por incumplirse la obligación de señalar las anomalías por parte de la consellería competente en urbanismo al tratarse de suelo no urbanizable, y la convocatoria para personarse en el lugar de los hechos con la inspección urbanística.
Infracción de los artículos 221 apartado 1y 3 y 224 apartado primero y 227 LUV que establecen cuando corresponde actuar al Ayuntamiento y la competencia del alcalde, y no del concejal de Urbanismo.
En tercer lugar, incurre la sentencia en error respecto de la valoración del extenso material probatorio que obra de autos, sobre si las obras ejecutadas se ajustaban a la licencia concedida por el Ayuntamiento, al proyecto de construcción de la normativa de la consellería. Incurre en error en la aplicación del contenido de los 4 informes emitidos por el técnico municipal señor Fidel que consta en el expediente administrativo de restauración urbanística:
Alega que no existe pronunciamiento respecto de la incoherencia entre el contenido de las obras en ejecución sin licencia de los decretos de 20 de septiembre de 2012, 30 de octubre de 2012 de inicio del expediente de restauración de legalidad urbanística y los informes técnicos iniciales de 12 de septiembre de 2012 y la
inexistencia de ninguna obra en 2012 y los extremos recogidos en la sentencia que se basa en un informe del técnico municipal señor Fidel .
Considera que no existe pronunciamiento sobre la contradicción y cambio de base fáctica, jurídica y técnica de expediente de restauración de la legalidad urbanística, entre, por una parte, los decretos de inicio de fecha 20 de septiembre 2012 y 31 de octubre de 2012 y los informes técnicos iniciales de 10 de septiembre de 2012 y por otra parte, los acuerdos de 2 de Mayo de 2013, 26 de junio de 2013 y el informe del señor Fidel de 8 de enero de 2013 .
No consta en la sentencia la fecha del informe del arquitecto señor Fidel tomado en consideración lo que genera indefensión a la parte actora.
El señor Fidel no ostenta la condición de funcionario público por lo que decae la presunción de veracidad y certeza respecto de sus informes.
El señor Fidel no fue el único que visitó la edificación
La sentencia no recoge lo fundamental que es el Colegio de Arquitectos visó el proyecto de construcción y verificó el cumplimiento de la normativa urbanística.
La valoración del dictamen pericial es incorrecta por qué dicho informe no efectúo su valoración sobre la base de una fotografía.
No constan en la sentencia las condiciones y contenido de la licencia de la obra, tampoco se valora las contestaciones del perito municipal que no tuvo encuentra ni consideró la variación con incremento de la superficie, ni tampoco las normas del planeamiento general municipal y normativa urbanística.
En cuarto lugar, infracción del articulo 218 de la LEC y del principio iuris novit curia, al no aplicar en su argumentación lo dispuesto en los artículos 198, 216, 217, 218 de la LUV y artículo 479 ROGTU que regulan la caducidad de la licencia y el régimen de edificación forzosa.
En quinto lugar, entiende que la sentencia incurre en error en la inaplicación de la nulidad del procedimiento, por indefensión y falta de traslado en vía administrativa de los informes técnicos de las actuaciones referente a la demolición por falta de traslado del proyecto de demolición y modificado con anterioridad a la práctica de la demolición efectuada el 11 de julio de 2013.
En sexto lugar, la sentencia incurre en error por la falta de motivación del acuerdo de restauración de la legalidad, por falta de base fáctica, base jurídica y base técnica por existencia de contradicciones en los diversos informes de técnico municipal.
En séptimo lugar, considera que la sentencia...
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