STSJ Cataluña 23/2019, 18 de Enero de 2019
| Ponente | EDUARDO RODRIGUEZ LAPLAZA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2019:372 |
| Número de Recurso | 138/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 23/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Rollo de apelación número 138/2016 (A). Dimanante del procedimiento abreviado nº 362/15 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona (Pieza separada de medidas cautelares)
SENTENCIA nº 23/2019
Ilmos. Sres. MAGISTRADOS
DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto el recurso de apelación seguido ante la misma con el número de referencia 138/2016, promovido, en su condición de parte apelante, por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, representada por el Abogado del Estado, siendo parte apelada Florinda, representada por el Procurador D. José Joaquín Pérez Calvo, y dirigida por la Letrada Dña. María Carmen Carrillo Paz, y atendiendo a los siguientes
Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de los de Barcelona, en la pieza separada de medidas cautelares de los autos de su procedimiento arriba indicado, se dictó auto de fecha 2 de diciembre de 2015, a tenor de cuya parte dispositiva: "acordo estimar la mesura cautelar instada per la part actora en el sentit de prorrogar, fins que recaigui sentència en el procediment principal, la vigència de lautorització de residència que gaudia lactora en el moment de realitzar la petició i suspenent lobligació dabandonar el territori espanyol".
Interpuesto contra tal resolución recurso de apelación, admitido, y formulada oposición al mismo, remitidas las actuaciones a esta Sala y comparecidas las partes, se señaló la votación y fallo para el día 2 de febrero de 2018.
Por providencia de fecha 14 de febrero de 2018 se acordó recabar hoja histórico-laboral de la apelada, y dar de su resultado traslado apara alegaciones, por cinco días, a las partes.
Habiéndose requerido por sendas diligencias de ordenación, de fechas 23 de marzo de 2018, y 18 de mayo de 2018, a la apelante, sin dación de cuenta a la Sala, a fin de que ésta manifestare si desistía o
deseaba la continuación del procedimiento, y la aportación de acuerdo de desistimiento "a fin de proceder a su dictado", respectivamente, por diligencia de ordenación de 29 de junio de 2018 se acordó dejar "las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo cuando por turno corresponda".
Verificándose tal señalamiento por providencia de fecha 22 de noviembre de 2018, para el día de hoy, en que la deliberación del recurso ha finalmente culminado.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, quien expresa el parecer del Tribunal.
Discutiéndose en esta alzada por la apelante la medida cautelar positiva de otorgamiento temporal de autorización de residencia, a que el órgano de instancia dio lugar, tiene esta Sala declarado al respecto que ello implicaría una medida cautelar positiva que en definitiva supone una autorización provisional que no procede otorgar con tal carácter, pues su concesión sólo corresponde a la administración, o bien a una sentencia en pieza principal. Así, en idéntico sentido, y por citar solo algunas de ellas, sentencias de esta Sala y Sección números 45, 79, 80, 179, 394, 395, 396, 413, 536, 783 o 914 de 2015 . En similar sentido se pronuncia la STS (Sección 3ª) de fecha de 20 de mayo de 2015 (rec. 3205/2014 ), a cuyo tenor (el subrayado es propio):
(...) Una medida cautelar positiva no resulta procedente, por un lado porque no se justifica que la ejecución del acto administrativo impugnado pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, como requiere el art. 130.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa y, por otro, porque caso de otorgar la medida cautelar supondrá otorgar la autorización denegada p()o(r) el acto administrativo recurrido, al menos durante el tiempo de la tramitación del recurso, siendo precisamente el objeto del recurso la procedencia o no de la autorización solicitada, por lo que conceder la medi()d(a) cautelar implicaría, en el presente caso, pronunciarse sobre el objeto del recurso contencioso administrativo. Conceder la medida cautelar equivaldría a obtener una concesión de un permiso de autorización de permanencia sin seguirse el trámite previsto legalmente para la obtención de dicho permiso. (...)
El órgano a quo da lugar a medida cautelar positiva de prórroga de vigencia de autorización de residencia vigente al formular petición la apelada, cuando, en puridad, el acto recurrido lo es de extinción de aquélla, no de denegación de solicitud alguna formulada al respecto por la apelada. Más allá de lo cual, atendiendo a la anterior doctrina, y consistiendo la concesión provisional instada en primer lugar, con carácter cautelar, por medio del otrosí segundo al escrito de demanda, en medida de carácter positivo, coincidente con lo suplicado en demanda, ha revocarse el auto apelado en lo que de concesión de tal medida cautelar tiene.
Por el contrario, la suspensión cautelar constituye medida idónea, ajustada a cualquier medida de expulsión que, en méritos de la resolución objeto del recurso, pudiera adoptarse, y procedente en la medida en que en la apelada, en efecto, concurre arraigo laboral, a la luz de la consulta ordenada por este Tribunal, a la vista de la documental, consistente en distintos contratos de trabajo, aportada por la apelada en la instancia, de la que resulta un período cotizado a la Seguridad Social superior a los ochocientos días.
Por lo que procederá mantener la segunda de las medidas cautelares acordadas en el auto impugnado, acerca de cuya procedencia tenemos declarado que:
" El argumento de la apelante supone, en suma, asumir una posición desfavorable a la concesión de medida cautelar de suspensión frente al deber de abandono de territorio nacional, cualesquiera sean las circunstancias que amparen la petición de medida cautelar, y ello, a ojos de esta Sala, constituye un exceso interpretativo carente de apoyo, pues la mejor doctrina acerca del alcance del control judicial de la legalidad de la actuación administrativa, incluida su ejecutividad, aconseja conclusiones más prudentes, que den amparo cautelar ante pretensiones de suspensión como la que nos ocupa, donde haya méritos para ello, sin ignorar que aquel mal llamado aviso no es un simple recordatorio inocuo para el extranjero, sino una auténtica intimación de abandono de suelo español, dotada de efectos jurídicos, constitutiva de actuar administrativo, y susceptible...
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