ATS, 20 de Enero de 2010

La sentencia dictada por esta Sala y Sección de fecha 26 de septiembre de 2008 contiene la siguiente parte dispositiva: "Desestimando las causas de inadmisibilidad aducidas por el Abogado del Estado, debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo nº 114/2005 interpuesto por la Procuradora Dª Pilar Cendrero Mijarra, en representación de la Asociación de Militares Españoles contra el Anexo VI del Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, Anexo que se anula, reconociendo el derecho de los Cabos Primeros , Cabos y Guardias de la extinguida escala de la Guardia Real a que, con efectos desde la entrada en vigor del citado Real Decreto, se incrementen sus retribuciones correspondientes al complemento específico normalizado en el porcentaje asignado al componente general del complemento específico de los Cabos Primeros, Cabos y soldados/marineros del Ejército. Sin hacer imposición de costas". Siendo firme la resolución dictada y publicado su fallo en el BOE número 282 de 22 de noviembre de 2008, se remite testimonio de la misma a la Administración condenada para que se lleve a puro y debido efecto lo acordado, acusando ésta recibo de dicho testimonio en fecha 28 de noviembre de 2008.

Por providencia de la Sala de 10 de septiembre de 2009 y ante la conexión que guarda el presente recurso con el recurso número 440/06, se acuerda incorporar a las actuaciones del primero el Auto de 2 de marzo de 2009 dictado en el citado recurso número 440/06, dándose vista del mismo a las partes intervinientes en el presente recurso para alegaciones.

En el Auto de 2 de marzo de 2009 la Sala acuerda, entre otros extremos, tener por iniciada la ejecución de la sentencia dictada por esta Sala y Sección de fecha 26 de septiembre de 2008 y, a tal efecto, se requiere a la Administración para que de cumplida cuenta a esta Sala del instrumento normativo que haga posible la ejecución de la sentencia en los términos propuestos por la Administración y a que se hace referencia en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución, a fin de la incorporación de aquél a las presentes actuaciones para tener por completada la ejecución de la sentencia.

Mediante escrito presentado en fecha 5 de octubre de 2009, el Abogado del Estado adjunta informe evacuado por la Secretaría General Técnica -Subdirección General de Recursos e Información Administrativa- del Ministerio de Defensa dando cuenta del estado de ejecución de la sentencia en cuestión, indicándose al efecto que, conforme a las normas de regulación del procedimiento administrativo y conforme a las fases del procedimiento de regulación orgánica que exige dicha ejecución, se continúa en la fase de elaboración del proyecto de Real Decreto que ha de sustituir al Anexo VI del Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas anulado por la sentencia de este Tribunal de 26 de septiembre de 2008 de cuya ejecución se trata.

En escrito presentado en fecha 6 de noviembre de 2009, el Procurador de los Tribunales

D. Javier Freixa Iruela, se persona en el incidente de ejecución de la sentencia de este Tribunal de 26 de septiembre de 2008 en representación de la Asociación de Antiguos Compañeros de la Guardia Real, solicitando se acuerde la ejecución de la referida sentencia en los términos señalados en el indicado escrito.

Por providencia de la Sala de 17 de noviembre de 2009, y con carácter previo a la admisión de la personación instada, se acuerda oír a las restantes partes del proceso sobre la indicada pretensión.

La representación procesal de la recurrente Asociación de Militares Españoles presenta en fecha 10 de diciembre de 2009 escrito en el que, tras exponer todas las alegaciones que considera pertinentes, termina suplicando a la Sala que "adopte las medidas pertinentes tendentes a que se aplique el incremento del 107%, reconocido en la sentencia citada, o que subsidiariamente se incremente el Complemento Específico en la subida lineal que se aplicó a la Tropa en el R.D. 1314/2005 (64,21 , 85,37 y 37,37 euros respectivamente".

Mediante escrito presentado por el Abogado del Estado en fecha 11 de diciembre de

2009, se comunica la publicación en el BOE correspondiente al 21 de noviembre de 2009 del Real Decreto 1789/2009, de 20 de noviembre , por el que se modifica, entre otros, el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, estableciendo un nuevo anexo VI en cumplimiento de la sentencia de 26 de septiembre de 2008 de este Tribunal Supremo, considerando por tanto que ha existido un cumplimiento pleno y absoluto de dicha sentencia. A dicho escrito se acompaña informe de la Subdirección General de Costes de Recursos Humanos del Ministerio de Defensa, así como dictamen del Consejo de Estado evacuando la consulta sobre el nuevo proyecto de Real Decreto, reconociendo su plena legalidad.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas , Presidente de la Sección

Con carácter previo procede pronunciarnos sobre la admisión de la personación instada en este incidente por Asociación de Antiguos Compañeros de la Guardia Real.

El artículo 109.1 de la LJCA dispone que "la Administración pública, las demás partes procesales y las personas afectadas por el fallo, mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia, podrán promover incidente para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución" y la jurisprudencia ha precisado que para intervenir en el proceso de ejecución como parte activa no es menester que se haya sido parte en el proceso de conocimiento, sino que basta con que se sea titular de un interés legítimo en la ejecución en la forma recordada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 4/1985, de 18 de enero .

También esta Sala en SSTS de 10 de julio de 2001, 12 de febrero de 2002 y 4 de febrero de 2004 sintetiza la doctrina jurisprudencial precedente, recordando los criterios de aplicación del artículo 45.2.d) de la Ley 29/98 y ha declarado en reiterada jurisprudencia (entre otras, Sentencias de 20 de enero de 1997, 24, 31 de enero de 1997, y 6 de marzo de 2001 ) que tratándose del ejercicio de acciones en nombre de un ente colectivo, es preciso acreditar el oportuno Acuerdo por el órgano que estatutariamente viene encomendada dicha competencia, de forma que la jurisprudencia de esta Sala (por todas, la Sentencia de 18 de enero de 1993 , de esta misma Sección), al referirse a la ausencia de los Estatutos y del Acuerdo Corporativo (o anteriores sentencias como la de 9 de marzo de 1991, 14 de octubre de 1992, 24 de septiembre de 1991, 21 de junio de 1990, 23 de diciembre de 1987, 31 de julio de 1986, 26 de enero de 1988 y 13 de diciembre de 1983 ) forman un cuerpo de doctrina, reconociendo la necesidad de aportación de los Estatutos y del Acuerdo social que legitima la interposición del recurso contencioso-administrativo, extremo que no consta acreditado en las actuaciones.

Como ya dijimos en el Auto de 8 de enero de 2010 (en el recurso 2/440/06 , ejecución de la sentencia de 26 de septiembre de 2008 ) procede denegar la personación de la Asociación de Antiguos Compañeros de la Guardia Real, al no incorporarse ni el acuerdo asociativo ni copia de los estatutos que acrediten su legitimación (arts. 19.1.a, y 69.b Ley 29/98 ) y sin que conste justificada la afectación directa a la entidad recurrente o a los intereses profesionales representados por la Asociación que ejercita una acción basada en una personación extemporánea.

Entrando a conocer del fondo del asunto, en el caso examinado, la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2008 declaró nulo el Anexo VI del Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, reconociendo el derecho de los Cabos Primeros , Cabos y Guardias de la extinguida escala de la Guardia Real a que, con efectos desde la entrada en vigor del citado Real Decreto, se incrementen sus retribuciones correspondientes al complemento específico normalizado en el porcentaje asignado al componente general del complemento específico de los Cabos Primeros, Cabos y soldados/marineros del Ejército.

Así, en el Fundamento de Derecho Decimoquinto de la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2008 se declara lo siguiente: "Los razonamientos expuestos conducen a reconocer la existencia de un trato discriminatorio e injustificado otorgado al recurrente respecto del otorgado a los Oficiales y Suboficiales de la misma escala extinguida y, en consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso y anular el Anexo VI del Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, reconociendo el derecho de los Cabos Primeros , Cabos y Guardias de la extinguida escala a que con efectos desde la entrada en vigor del citado Real Decreto se incrementen sus retribuciones correspondientes al complemento específico normalizado en el porcentaje asignado al componente general del complemento específico de los Cabos Primeros, Cabos y soldados/marineros del Ejército, cantidad a concretar por la Administración Militar, en fase de ejecución de sentencia".

Para examinar la cuestión planteada procede formular las siguientes puntualizaciones:

1. ) La sentencia cuya ejecución examinamos no determina cantidades concretas ni establece porcentajes fijos y líquidos, teniendo en cuenta la pretensión formulada por la parte recurrente, concretada en el escrito de conclusiones a que «se reconozca a la tropa de la Escala de la Guardia Real un incremento en los complementos, igual al incremento medio que se ha realizado al resto de categorías», pretensión carente de un detalle suficientemente singularizado.

2. ) Esta Sala y Sección, por Auto firme de 2 de marzo de 2009 estimó razonable la propuesta efectuada por la Administración (F.J. 3)

En ejecución de la meritada sentencia, el BOE de 21 de noviembre de 2009 publica el Real Decreto

1789/2009, de 20 de noviembre , por el que se modifica, entre otros, el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, estableciendo un nuevo anexo VI en el que se recogen las retribuciones mensuales del personal de tropa de la antigua escala a extinguir de la Guardia Real en cuanto a los empleos de Cabo primero, Cabo y Guardia y por los conceptos de sueldo, complemento de destino y complemento específico, con efectos económicos del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2005 y para los años 2006, 2007, 2008 y 2009.

La parte ejecutante cuestiona los términos en que se ha llevado a cabo dicha ejecución señalando que la sentencia que se ejecuta "si se aplica literalmente, ha de incrementarse el Complemento Específico de los miembros de la Guardia Real, recogido en la Resolución 2/2005, los mismos porcentajes que aplicó el R.D. 1314/2005, al Componente General del Complemento Específico (45.2, 107 y 40,5 ), respectivamente para los empleos de Tropa. La otra posible interpretación es la subida lineal, la de nivelar o igualar el incremento de las dos Tropas. En el presente caso las subidas serán, 64.21 euros para Cabo Primero, 85,37 euros para Cabo y 37,37 euros para Guardia".

Para resolver la cuestión planteada procede partir de los siguientes razonamientos:

1. El principio fundamental que debe presidir la ejecución de las sentencias es el de sujetarse estrictamente a su contenido, sin apartarse de lo ejecutoriado, recordando el Tribunal Constitucional que corresponde al Tribunal sentenciador decidir las medidas para propiciar la ejecución (SSTC 67/84, 125/87 y 4/88, entre otras ).

2. La ejecución de las sentencias es una parte del contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE ), e incluso constituye elemento esencial del Estado de Derecho tanto la extensión de la jurisdicción, que en exclusiva ejercen los Juzgados y Tribunales, a hacer ejecutar lo juzgado como el obligado acatamiento de la Administración a los pronunciamientos judiciales.

3. Con esta trascendencia y dimensión han de ser entendidos y aplicados los artículos 117.3 y 118

CE y 18 LOPJ, sin que ello permita ignorar que el ejercicio de los derechos, incluso los que se reconocen en sentencia, están sujetos a los condicionamientos establecidos en el ordenamiento jurídico. O, dicho en otros términos, el propio cumplimiento de las sentencias está condicionado a la observancia de los requisitos de procedimiento establecidos por la normativa aplicable.

En este caso, tratándose de la anulación del Anexo VI del Real Decreto 1314/05 de 4 de noviembre, el procedimiento para su elaboración está regulado en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , lo que exige, entre otros trámites, el informe de la Secretaría General Técnica del Departamento o Departamentos competentes por razón de la materia y, tratándose de materia retributiva, también por el Ministerio de Economía y Hacienda, además del Consejo de Estado.

No hay que olvidar que la actividad reglamentaria está subordinada a la ley en sentido material

(artículos 97 de la Constitución, 51 de la Ley 30/1992 y 23 de la Ley 50/1997 , y, desde el punto de vista formal, el ejercicio de la potestad reglamentaria ha de sujetarse al procedimiento de elaboración legalmente establecido (artículos 24 y 25 Ley 50/1997 ), respetando el principio de jerarquía normativa y el de inderogabilidad singular de los reglamentos, así como a la publicidad necesaria para su efectividad (artículo 9, apartado 3 , de la Constitución), según establece el artículo 52 de la Ley 30/1992. Además , ha de tenerse en cuenta que, según la jurisprudencia (por todas, Sentencia de 13 de noviembre de 2000 -recurso 513/98 -), el trámite mediante el que se elabora y aprueba una disposición general constituye un procedimiento especial, previsto por el artículo 105, apartado 1 , de la Constitución y regulado con carácter general, como se ha dicho, en el artículo 24 de la Ley 50/1997 , al tiempo que un límite formal al ejercicio de la potestad reglamentaria. Su observancia tiene, por tanto, un carácter «ad solemnitatem», de modo que, su omisión o su defectuoso cumplimiento, traducido en un olvido trascendente para la finalidad a que tiende su exigencia, arrastra la nulidad de la disposición que se dicte.

El examen de las actuaciones practicadas en ejecución de sentencia permite constatar que no aparece acreditado que la Administración se haya apartado del pronunciamiento de la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2008 , pues el nuevo anexo VI del Real Decreto 1789/2009 contempla el incremento de las retribuciones de los Cabos Primeros , Cabos y Guardias de la extinguida escala de la Guardia Real correspondientes al complemento específico normalizado en el porcentaje asignado al componente general del complemento específico de los Cabos Primeros, Cabos y Soldados/Marineros del Ejército, si bien dicho incremento ha de ser proporcional al nivel de empleo militar.

En este sentido, conviene reseñar que la parte dispositiva de la sentencia que se ejecuta en ningún caso contiene condena alguna al pago de una cantidad líquida a la Administración, sino, como se ha expresado, lo que dicho fallo entraña es una condena a la Administración a sustituir la disposición anulada por otra que haga efectivo el reconocimiento del derecho de los recurrentes al incremento retributivo en los términos allí consignados, y que es la obligación que ha cumplimentado la Administración mediante la aprobación del nuevo anexo VI del Real Decreto 1789/2009 , cuya conformidad a Derecho ahora declaramos, al haberse observado por la Administración el deber legal de dictar una norma que ejecuta la STS de 26 de septiembre de 2008 en sus justos términos (vid E. de M. Real Decreto 1789/09 de 20 de noviembre -BOE de 21 de noviembre de 2009 -), teniendo en cuenta los razonados informes del Ministerio de Defensa (en fechas 19 de febrero, 12 de mayo, 26 de mayo, 5 de octubre y 1 de diciembre) a instancia de esta Sala, de los restantes órganos de la Administración y del dictamen del Consejo de Estado de 12 de noviembre de 2009.

En efecto, y valorando las circunstancias concurrentes procede significar:

1. ) En la sentencia ejecutada se reconoce que los miembros de la Guardia Real en situación de reserva han de percibir las retribuciones de servicio activo hasta cumplir la edad de 56 años en la que, de conformidad con el artículo 9.1 del Real Decreto 1314/2005 "percibirán las retribuciones básicas y un complemento de disponibilidad equivalente a la suma del 80 por ciento del complemento de empleo y del 80 por ciento del componente general del complemento específico".

2. ) El personal de tropa y marinería tenía, por aplicación del Real Decreto 1314/2005 la siguiente cuantificación en el ámbito del componente general del complemento específico:

   Cabo Mayor ............ 286

   Cabo 1º ................... 212,04

   Cabo ........................ 164,88

   Soldado/marinero .. 116,88

3. ) La Resolución de la Secretaría de Estado de Hacienda de 2 de enero de 2007 estableció el siguiente componente general del complemento específico:

   Ejército Guardia Real

   Cabo 1º ...........220,62 Cabo Primero ......... 147,60

   Cabo ................171,55 Cabo ......................... 140,56

   Soldado ........... 121,61 Guardia ..................... 135, 10

4. ) La Resolución de la Secretaría de Estado de Hacienda de 2 de enero de 2008 estableció el siguiente componente general del complemento específico:

   Ejército Guardia Real

   Cabo 1º ...........236,88 Cabo Primero ......... 160,59

   Cabo ................186,18 Cabo ......................... 158,16

   Soldado ........... 137,64 Guardia ..................... 154,86

5. ) La propuesta de la subida del 45,2% (media del incremento de los Cabos 1º y soldados, escluyendo al Cabo Mayor) en el complemento específico es la siguiente para la Guardia Real según el Real Decreto 1789/2009 de 20 de noviembre : Cabo 1º: 205,99; Cabo: 196,16 y Soldado/marinero: 188,55, con efectos económicos desde el 1 de noviembre a 31 de diciembre de 2005; 210,11; 200,99 y 192,33 con vigencia en el año 2006; 217,83; 206,65 y 199,14 con vigencia en el año 2007; 231,20; 221,28 y 216,32 con vigencia en el año 2008 y 235,76; 226,11 y 222/53 con vigencia en 2009, son cantidades incluso proporcionadamente superiores a las asignadas en concepto de componente general del complemento específico reconocido a los Cabos 1º, Cabos y Soldado del personal de tropa y marinería.

   Los razonamientos expuestos conducen a desestimar cualquier porcentaje superior instado en el incidente de ejecución, que además no fue debidamente concretado por la parte actora ni en la demanda, ni en la fase de prueba ni en el escrito de conclusiones y que, en todo caso, representan procentajes de subidas cuantificadas globalmente, que no han sido reconocidos en la sentencia que se ejecuta.

Finalmente, sobre la legalidad del referido Real Decreto 1789/09 procede hacer las siguientes consideraciones, por su directa incidencia en la cuestión planteada:

1. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala sobre la delimitación del concepto del complemento específico, con carácter general, en Sentencias, entre otras, de 17 de marzo de 1986, 5 de octubre de 1987, 28 de enero de 1988, 1 de octubre de 1991, 10 de noviembre de 1994 , habiendo reconocido la jurisprudencia de la antigua Sala Quinta del Tribunal Supremo, en Sentencia de 17 de marzo de 1986 , en recurso en interés de Ley y esta Sala, en Sentencia de 14 de septiembre de 1992 y la Sala de Revisión del Tribunal Supremo , en Sentencias de 17 de enero de 1987 y 27 de septiembre de 1990 , que dicho complemento se integra como un elemento determinante de la especial responsabilidad de la función cuando se explicitan las condiciones que imperan en el referido puesto, porque, en definitiva, dicho complemento, se refiere a peculiares y concretas características del puesto de trabajo.

2. En cuanto a las Fuerzas Armadas, y respecto al complemento específico general -diferenciado del singular-, se ha declarado que el mismo se determina en función del empleo militar, elemento básico de la estructura de aquéllas (por todas, Sentencia de 25 de febrero de 2002 ), sin que a ello sea óbice el hecho de que existan ejemplos en el colectivo de las Fuerzas Armadas en que un empleo militar inferior pueda percibir un complemento específico mayor que el de un empleo superior pues, con referencia al mismo ejemplo propuesto por la ejecutante en cuanto a las diferencias entre Teniente o Alférez de Navío, Alférez de Fragata, Suboficial mayor y Subteniente, es jurisprudencia reiterada (por todas, Sentencias de esta Sala y Sección de 19 de junio -recurso número 513/95- y 28 de junio de 1996 - recurso de casación en interés de la ley número 2379/94 -) que al efectuar la homologación de los conceptos retributivos del personal de las Fuerzas Armadas con los niveles de la función pública, la estructura jerarquizada de éstas se flexibiliza en función de las peculiaridades de la carrera militar, por la existencia de Escalas diferenciadas de Oficiales y Suboficiales y la singularidad de los cometidos que tienen asignados dichas Fuerzas Armadas, lo que justifica la adecuada ponderación efectuada por la Administración, en fase de ejecución.

3. En cualquier caso, estos supuestos no son asimilables al caso aquí examinado en el que se ventilan las retribuciones de personal de empleos pertenecientes a la tradicionalmente denominada clase de tropa y marinería.

Los razonamientos expuestos conducen a señalar que la sentencia se ha ejecutado en su totalidad y con plena conformidad al ordenamiento jurídico al elaborar el Real Decreto 1789/09 de 20 de noviembre (BOE de 21 de noviembre de 2009 ).

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.