STS, 22 de Mayo de 1984

Núm. 753

Sentencia de 22 de mayo de 1984

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de Ley.

RECURRENTE: El procesado.

FALLO

Ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Barcelona de 23 de noviembre de 1981.

DOCTRINA: Agravante de nocturnidad. Sus requisitos.

La agravante de nocturnidad, según constante doctrina jurisprudencial, se compone de tres

requisitos o elementos, dos de ellos objetivos: la oscuridad o ausencia de luz natural y la soledad,

esto es, que merced a ejecutarse el hecho a deshora, no lo presencien o conozcan otras personas

que pudieran impedir o estorbar la perpetración o acudir en auxilio de las víctimas o identificar al

infractor; y otro subjetivo, cual es que las sombras amparadoras de la noche se hayan buscado de

propósito o aprovechado por el culpable. ( Sentencia de 22 de mayo de 1984 .)

En Madrid, a veintidós de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Octavio , contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Barcelona en fecha 23 de noviembre de 1981 , en causa seguida al mismo y otros por delito de robo, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y el referido recurrente, representado por el Procurador don Ángel Deleito Villa y dirigido por el Letrado don Jaime Carrau Boter. Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Luis Vivas Marzal.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice así: Primero.- Resultando que integra un antecedente cronológico de los hechos que motivaron la denuncia formulada por Gustavo , el 23 de diciembre de 1978, relativa a la desaparición en la empresa Sufilsa, de su propiedad, la cantidad de un millón doscientas veintiséis mil novecientas noventa y cuatro pesetas, el que suministran los acusados en esta causa Octavio y Casimiro , de 18 y 21 años, respectivamente, ambos sin antecedentes penales, quienes al ser interrogados por el Juez de Instrucción de Manresa, con motivo de la indicada denuncia, hicieron constar el 20 de enero de 1979, que días antes al expresado, se produjo en la misma empresa la sustracción (sic) de una cantidad aproximada a diez mil pesetas, manifestando expresamente el primero de ellos "que la realizó (junto con el otro) aprovechando el ir a ver a una amiga que trabaja (en aquélla) y habida cuenta de que el declarante había trabajado durante tres años en la misma, se dirigió a un cajón deuna mesa en el que presumía podía haber dinero, sustrayendo (sic) efectivamente dos sobres que contenían un total aproximado de ocho mil pesetas (folio 11); diciendo el segundo que hicieron (la sustracción) " aprovechando una visita a una amiga de Octavio , obteniendo la cantidad de los cajones de un despacho en el que no había nadie, sin que los cajones estuvieran cerrados "(folio 10), ante lo cual el Ministerio Fiscal solicitó en sus conclusiones provisionales " que se deduzca testimonio de particulares relativo a la falta de hurto para su remisión al Juzgado de Distrito correspondiente ".

RESULTANDO probado, y así se declara, que ese antecedentes fue seguido a su vez de los hechos siguientes: A) que los propios acusados Octavio y Casimiro concibieron el propósito mutuamente compartido y ejecutado de verificar otra incursión en la indicada empresa Sufilsa, del repetido propietario Gustavo , que tiene como encargado de ella a Jesus Miguel , con el propósito de coger el dinero que pudieran encontrar, aprovechando a tal fin el previo conocimiento de la situación de la misma y de la instalación y acceso a su oficina, y a tal efecto sobre la 1,30 horas de la citada fecha de 23 de diciembre de 1978, penetraron en el recinto de aquélla por una puerta de hierro que hay en ella para el acceso de los camiones desde el exterior, continuando luego hacia la mencionada oficina, ignorando que con motivo del antecedente expresado su dueño había procedido a poner, para aumentar las condiciones de seguridad de la misma, una cerradura en la puerta principal y un pestillo en la otra de las dos que dan entrada a dicha dependencia, por lo que percatándose entonces del obstáculo que suponía dicho pestillo, precisamente por la puerta que pensaban utilizar en tal momento, hubieron de ejercer la presión consiguiente hasta arrancarlo o hacerlo saltar, efecto que fue conseguido tras el leve astillamiento del marco de aquélla y seguidamente el acceso a la dependencia inmediata, donde se hallaba la mesa de la que cogieron dos sobres que había en un cajón, que contenían la suma de un millón doscientas veintiséis mil novecientas noventa y cuatro pesetas, que estaban destinadas al pago de la " semanada " de los obreros de la repetida empresa y que sé llevaron con ánimo de quedárselas y de repartirlas luego entre sí ambos acusados, correspondiente a cada uno la cantidad de seiscientas trece mil cuatrocientas noventa y siete pesetas, de las que el segundo de ellos envió cien mil pesetas a su madre, residente en Málaga, conservó trescientas mil pesetas y se gastó lo demás "en sus vicios habituales"; B) que a su vez, el Octavio , tras retener para sí la mayor parte de lo que percibió, entregó en la misma fecha dinero a diversas personas que las aceptaron conociendo su procedimiento, entre ellas ciento ochenta mil pesetas a su cuñado Sebastián para que pagara unas letras de cambio que había suscrito por la compra de un vehículo verificada con anterioridad, y cincuenta mil pesetas a Enrique , si bien luego le reclamó la devolución de veinte mil pesetas, lo que hizo posible que éste se gastara del resto veintidós mil pesetas, y que sólo tuviera ocho mil pesetas cuando se descubrieron los hechos, siendo ambos mayores de edad y procesados por esta causa; C) que habiendo llegado el hecho a conocimiento de Jesús Carlos y Leonardo , de 21 y 19 años, decidieron aprovecharse igualmente de los efectos del suceso y obtener en su beneficio la cantidad de trescientas mil pesetas, para lo cual redactaron una carta dirigida a Octavio exigiendo la entrega de aquélla, significando que "ésta es un chantaje", que los habían visto llevarse el dinero de Sofilsa, que el importe de éste era de un millón doscientas mil pesetas, y que "si queréis que esté callado..." tal cantidad sería a cambio de "participar (también) en la pasta", la que habrían de colocar en determinado lugar al siguiente día jueves, pues en otro caso darían cuenta a la Policía, a cuyo objeto en fecha no determinada introdujeron dicha carta por debajo de la puerta del domicilio del destinatario de aquélla, sito en la CALLE000 , número NUM000 , de San Sadurní de Noya, lo que ha motivado su procesamiento, sin que conste lograran su propósito, pues fue recogida por los padres del mismo y entregada al dueño de la empresa perjudicada, quien la presentó en la Guardia Civil el 19 de enero de 1979, que procedió a la práctica del oportuno atestado y durante su instrucción fue recuperada la suma de quinientas noventa y dos mil sesenta y siete pesetas, que fue restituida a su dueño.

RESULTANDO que en la empresada sentencia se estimó que los hechos probados constituían tres delitos, el relatado en el apartado A), uno de robo, con fuerza en las cosas, tipificado en los artículos 500, 504-2.° y 505-3.°, el descrito en el apartado B ), dos de receptación, comprendidos en el artículo 546 bis a), y el del apartado C ) constituye un delito de amenazas en grado de frustración, del artículo 494, todos ellos del Código Penal , y reputándose autores del delito de robo los acusados Octavio y Casimiro , del de receptación lo son Sebastián y Enrique , y del de amenazas en grado de frustración lo son Jesús Carlos y Leonardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, se dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos a los acusados Octavio y Casimiro , como autores de un delito de robo de un millón doscientas veintiséis mil novecientas noventa y cuatro pesetas, con fuerza en las cosas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de nocturnidad, modificativa de su responsabilidad criminal, a la, pena de seis años y un día de presidio mayor a cada uno; a Sebastián y Enrique , como autores de un delito de receptación, también definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena a cada uno de tres años de presidio menor y multa de veinte mil pesetas, con arresto sustitutorio, caso de impago, de veinte días; y a Jesús Carlos y Leonardo , como autores de un delito de amenazas, en grado de frustración, igualmente definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena a cada uno de cincuenta mil pesetas de multa, con arresto sustitutorio, en su caso, de cincuenta días; con las accesorias a los dos primeros de inhabilitación absoluta, y a los dos siguientes, de suspensión de todo cargo público,profesión u oficio y derecho de sufragio, durante el tiempo de la condena en ambas accesorias, y al pago de las costas procesales por sextas partes, así como a que los cuatro primeros abonen, conjunta y solidariamente, a Gustavo la cantidad no recuperada, ascendente a seiscientas treinta y cuatro mil novecientas veintisiete pesetas, como indemnización de perjuicios, quedando definitivamente en su poder la suma de quinientas noventa y dos mil sesenta y siete pesetas que le fue restituida. Declaramos la insolvencia de dichos procesados aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor respecto a todos ellos, excepto en cuanto a Sebastián , del que no consta su situación económica, debiendo en su día elevar la oportuna resolución para su aprobación, si procediere. Líbrese el testimonio de particulares solicitado por el. Ministerio Fiscal y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad sustitutoria que se impone, les abonamos todo el tiempo que se acredite hayan estado privados de libertad por esta causa.

RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación del procesado Octavio , basándose en los siguientes motivos: Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1, inciso 1.° (falta de claridad) del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No aparecen en el resultando de hechos probados, con claridad y precisión, los elementos fácticos que son necesarios para integrar la infracción penal que se pretende cometida. Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 10-13 (inciso 1.°) del Código Penal . Entendemos que en el resultado de hechos probados no se recogen los elementos que justifican la aplicación de la circunstancia agravante de nocturnidad. En concreto, no existe en el resultando fáctico de la sentencia recurrida la efectiva ventaja en la ejecución del delito reportada por la noche, así como el ánimo de aprovecharse de esta ventaja por el aquí recurrente.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso.

RESULTANDO que la representación del procesado Octavio adicionó a la nota, conforme a los preceptos reformados por la Ley Orgánica 8/83, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal , con los siguientes motivos: Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 505-3.° y falta de aplicación del articulo 505, Ley Orgánica 8 de 1983 . La nueva redacción del articulo 505 resulta más favorable al reo, por lo que debe tener efectos retroactivos en su aplicación.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal quedó instruido de la adaptación del recurso de Octavio a la Ley 8/83, de 25 de junio .

RESULTANDO que en el acto de la vista, don Jaime Carrau Boter, Letrado del recurrente, sostuvo su recurso, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, excepto en lo que se refiere al motivo de adaptación a la Ley 8/83, de 25 de junio , que fue apoyado.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que la primera premisa de la sentencia de instancia es, por lo general, diáfana y expresiva, sin vacíos o lagunas y sin muestra o atisbo de vaguedad, imprecisión o ambigüedad. Y, en lo que respecta a los presupuestos fácticos del delito de robo con fuerza en las cosas - artículos 500 y 504-2.° del Código Penal -, su claridad y suficiencia son palmarias y manifiestas, pues, caracterizándose, la modalidad delictual dicha, antigua "efractio", por la fractura de puerta o ventana, y siendo sabido que "fractura» equivale a quebrantar con esfuerzo alguna cosa, la narración histórica antecitada, de modo expreso, nítido y terminante, asevera que, los acusados, para acceder al dinero cuya sustracción ambicionaban, tenían forzosamente que franquear una puerta que se hallaba cerrada y asegurada con un pestillo, procediendo a allanar ese obstáculo, puesto por el titular para preservar sus bienes de ajenas apetencias lucrativas, ejerciendo " la presión consiguiente hasta arrancarlo o hacerlo saltar, efecto que fue conseguido tras el leve astillamiento del marco de aquélla"; infiriéndose, de lo relatado, que, estando el acceso a la oficina de autos, vedado por una puerta cerrada y asegurada mediante un mecanismo idóneo, los acusados lograron vencer el obstáculo dicho violentándolo e inutilizándolo merced a fuerza física, fuerza cuya potencia no consta pero que tuvo que ser intensa para lograr arrancar o hacer saltar el pestillo y para astillar la puerta, siendo indiferente, puesto que la referida fuerza bastó, la exacta determinación del grado de presión ejercida - dato de imposible aportación de no disponer los imputados de un dinamómetro y acceder, en su caso, y en su día, a facilitar, a la Audiencia de origen, el resultado de la medición -, así como la del modo o medio concretos con los que se aplicó la presión antedicha, toda vez que, lo único trascendente es que, con el solo esfuerzo o vigor físico o valiéndose de cualquier instrumento apropiado, el mecanismo de cierre de la puerta fuera vulnerado a viva fuerza, lo que, en definitiva, declara el Tribunal de instancia, sin ningún género de dudas, vacilaciones o penumbrosa opacidad. Siendo imperativa, por consiguiente, la desestimación del primer motivo del recurso analizado, fundado en el inciso primero del número 1 del artículo 851 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal.

CONSIDERANDO que la Audiencia "a quo", tras asegurar en el considerando correspondiente que no concurren en el caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en el fallo de su sentencia, aprecia, para el delito de robo examinado, la agravante de nocturnidad, si bien, con renovada inconsecuencia no impone, la pena correspondiente, en su grado máximo, sino en el límite inferior de su grado mínimo - seis años y un día -, con lo cual el motivo segundo, en principio, no tiene otro fin que el puramente testimonial u ornamental. Sin embargo, ante la eventualidad de que prospere el motivo tercero, es importante, y hasta indispensable, puntualizar si concurrió o no, en el caso, la agravante dicha - primer inciso de la circunstancia trece del artículo 10 del Código Penal.

CONSIDERANDO que la citada agravante, de conformidad con doctrina jurisprudencial constante, se compone de tres requisitos o elementos, dos de ellos objetivos: la oscuridad o ausencia de luz material, y la soledad, esto es, que merced a ejecutarse el hecho a deshora, no lo presencien o conozcan otras personas que pudiera impedir o estorbar la perpetración o acudir en auxilio de la víctima o víctimas, o identificar al infractor o infractores; y otro subjetivo, cual es que, las sombras amparadoras de la noche se hayan buscado de propósito o aprovechado por los culpables. Pues bien, la narración histórica de la sentencia recurrida, después de asegurar que el impugnante y su correo, aprovecharon para la culminación de sus antijurídicos planes el previo conocimiento de la situación de la empresa de autos y "de la instalación y acceso a su oficina" - a la que habían visitado en expedición o incursión depredatoria anterior y fructífera -, penetraron en el recinto de la meritada empresa a las 1,30 horas del día 23 de diciembre de 1978, quedando acreditado con esos datos de modo expreso y terminante, tanto la ausencia de luz natural como la soledad inherente y consecutiva a un momento temporal en el que, entregados los humanos al habitual descanso nocturno, nadie podía haber en el lugar de autos que obstara la ejecución de los ilícitos planes, hallándose ínsito y sobrentendido, en el relato fáctico mencionado, aunque no afirmado expresa y rotundamente, que, la privilegiada situación de oscuridad y soledad fue buscada de propósito por los acusados, los cuales escogieron esa hora de la madrugada del día de autos, en la que es noche cerrada, para una perpetración con mayores facilidades comisivas y sin sobresaltos. Procediendo, en armonía con lo expuesto, la repulsión del segundo motivo del recurso fundado en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de circunstancia agravante trece del artículo 10 del Código Penal .

CONSIDERANDO que ordenando la Disposición Transitoria Única de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983 la aplicación inmediata y retroactiva de sus preceptos, en tanto en cuando favorezcan al reo, es indudable que, el actual artículo 505 del Código Penal , en el inciso segundo de su párrafo primero, sanciona con prisión menor las hipótesis de robo con fuerza en las cosas en las que la cuantía de lo sustraído supere las treinta mil pesetas, sin que, en ningún caso, pueda imponerse la pena de presidio mayor que fue la aplicada, al recurrente y a su correo; procediendo, en consecuencia, la estimación del tercer motivo del recurso, amparado en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del antiguo número 3º del artículo 505 del Código Penal e inaplicación del mismo precepto redactado de nuevo bajo los auspicios de la Ley de 25 de junio de 1983 , debiéndose extender los efectos de este acogimiento al procesado no recurrente Casimiro , por disponerlo así el artículo 903 de la Ley antedicha, procediendo igualmente casar y anular la sentencia dictada por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 23 de noviembre de 1981.

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos haber lugar por el tercer motivo, con desestimación del primero y segundo, al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación del procesado Octavio , contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Barcelona en fecha 23 de noviembre de 1981 , en causa seguida al mismo y otros por delito de robo, cuya sentencia casamos y anulamos en cuanto a dicho motivo se refiere, con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos. - José Hijas. - Luis Vivas Marzal. - Bernardo F. Castro. Fernando Cotta.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Luis Vivas Marzal, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.- Madrid, veintidós de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro.- Firmado.- Higinio González.- Rubricado.

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