SAP Pontevedra 394/2009, 31 de Julio de 2009
| Ponente | CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ |
| ECLI | ES:APPO:2009:2198 |
| Número de Recurso | 26/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 394/2009 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA: 00394/2009
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 26/09
Asunto: ORDINARIO 12/08
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
-
FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
-
FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
-
CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.394
En Pontevedra a treinta y uno de julio de dos mil nueve.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 12/08, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 26/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Gerardo , representado por el procurador D. CARMEN TORRES ÁLVAREZ y asistido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL ÁLVAREZ GRAÑA, y como parte apelado-demandante: FRIGORÍFICOS FANDIÑO SA, representado por el Procurador D. ISABEL SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. ALBERTO PENELAS ÁLVAREZ, sobre acción social de responsabilidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.ANTECEDENTES DE HECHO
Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 6 octubre 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que con estimación parcial de la demanda deducida por la representación procesal de FRIGORÍFICOS FANDIÑO, SA, condeno a DON Gerardo a abonar a la sociedad la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS, con desestimación del resto de pedimentos. Cada parte soportará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Gerardo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciocho de febrero para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
El procedimiento al que el presente Rollo de Apelación (nº 26/2009) se contrae, se inició tras la presentación de demanda por parte de la entidad mercantil "Frigoríficos Fandiño, S.A.", quien por los trámites del Juicio Ordinario y con invocación, entre otros, de los artículos 130 y 133 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , ejercita la denominada acción social de responsabilidad contra D. Gerardo
, respecto de quien solicita que se dicte sentencia "comprensiva de los siguientes pronunciamientos:
1) Condenar al demandado a reintegrar a la sociedad Fandicosta, S.A. todas las retribuciones percibidas por el mismo (directamente o a través de Tebra, S.A.) durante los ejercicios 2000 a 2004, ambos inclusive, como consejero delegado y administrador de la sociedad Fandicosta, S.A., y que ascienden a
1.269.865,69 # por infracción del artículo 130 de la LSA al no haber previsión de retribución al órgano de administración en los Estatutos Sociales de la entidad.
2) Imponga las costas de este proceso a la demanda".
El suplico asimismo se integra con la siguiente petición subsidiaria:
"En el supuesto de que no sea acogida la primera de las peticiones y que entendemos más ajustada a derecho.
1) Condenar al demandado a reintegrar a la sociedad Fandicosta, S.A. las retribuciones (directamente o a través de Tebra, S.A.) como consejero delegado y administrador de la sociedad Fandicosta, S.A. y que ascienden a 597.998 # excesivamente percibidas por incorrecto cálculo del cash-flow sobre el que se establece una prima del 5% y 6,5%.
2) Condenar al demandado a reintegrar a la sociedad Fandicosta, S.A. las retribuciones (directamente o a través de Tebra, S.A.) como consejero delegado y administrador de la sociedad Fandicosta, S.A. y que ascienden a 384.607,65 # excesivamente percibidos por superar la prima del 5% y 6,5%, aun aplicando la fórmula de cálculo de cash-flow aportada en la Junta de Fandicosta de 9 de diciembre de 2004.
3) Imponga las costas de este proceso a la demandada.
Como fundamento fáctico de su pretensión aduce, en resumida síntesis, lo siguiente:
-
Que la actora "Frigoríficos Fandiño, S.A.", es titular del 32,62% del capital social de "Fandicosta, S.A.", sociedad esta última cuyo sistema de administración, desde su constitución en el año 1995 y hasta el 6 de Agosto de 2004, venía formalmente determinado por un Consejo de Administración integrado por seis miembros, del cual formaba parte el demandado Sr. Gerardo .
-
Que, no obstante lo anterior, existía una delegación absoluta de funciones del Consejo en la persona del demandado, quien no sólo ostentaba el cargo de director gerente con plenos poderes, sino que, además, administraba y administra de facto la sociedad, limitándose los restantes consejeros, en razón de la confianza que en aquél depositaban, a suscribir las cuentas que presentaba.c) El Sr. Gerardo viene haciendo uso irregular de los cargos que ostenta en la sociedad Fandicosta, "aprovechando su condición de accionista y administrador de hecho de la sociedad accionista Tebra, S.A. para obtener beneficios a título particular en perjuicio de la sociedad Fandicosta".
-
Los estatutos de Fandicosta no contemplan que el cargo de administrador sea remunerado, sin embargo, durante los ejercicios correspondientes al período comprendido entre los años 2000 a 2004, ambos inclusive, el demandado habría venido percibiendo retribuciones "con ocasión del ejercicio de cargos de administración en la empresa, primero como consejero delegado con plenas facultades, hasta el 6 de agosto de 2004 y luego como administrador único", lo que es contrario a la ley al no estar prevista la remuneración del cargo.
-
Dichas retribuciones se instrumentarían a través de un sueldo fijo y una prima con cargo al "cash-flow" de la sociedad.
-
La suma total percibida por el Sr. Gerardo en el período reseñado asciende a 1.269.865,68 euros.
Personado en forma el demandado D. Gerardo , se opuso a la pretensión actora con los siguientes argumentos:
1) La acción social de responsabilidad, en su caso, debería dirigirse no contra él sino contra la Junta de Socios, que fue quien aprobó el acuerdo de retribución.
2) Que únicamente percibió la retribución fija, siendo así que el resto, es decir, la retribución variable, fue percibida por Tebra, S.A., por lo que, de prosperar la demanda, únicamente tendría que reintegrar lo cobrado en concepto de fijo.
3) Ejercitándose la acción social de responsabilidad, no se ha probado su falta de diligencia ni el resultado dañoso, y, de existir éste, debería impugnarse el acuerdo social adoptado, por lo que la acción debería dirigirse contra la Junta General de Socios.
4) Lo que la actora realmente está planteando es una impugnación de acuerdos sociales encubierta.
5) Finalmente, alega que la actora carece de acción para plantear la reclamación al verificarse que los acuerdos adoptados en la Junta y en el Consejo de Administración de la sociedad Fandicosta lo fueron siempre por unanimidad de los socios, por lo que también invoca la doctrina de los actos propios.
Centrados así los términos del debate, la sentencia de instancia, acogiendo parcialmente las razones de la actora, condena a D. Gerardo "a abonar a la sociedad Fandicosta S.A. la suma de doscientos cincuenta y cinco mil trescientos ochenta y cuatro euros con cincuenta y cuatro céntimos", cantidad que se corresponde con las retribuciones por aquél percibidas durante el ejercicio correspondiente al año 2004.
Los argumentos del Juzgador de instancia para llegar a tal consecuencia jurídica son, esencialmente, dos: De un lado, que, respecto de las sumas percibidas por el demandado en los ejercicios 2000, 2001, 2002 y 2003, ni en la demanda ni en fase de prueba se constata que la conducta de aquél como administrador fuese negligente al percibir retribuciones acordadas por el Consejo de Administración y sancionadas por la Junta General; de otro, que sí se puede afirmar la existencia de un acto contrario a la ley respecto de las retribuciones percibidas durante el ejercicio 2004 , por cuanto el acuerdo que acordaba fijar los emolumentos para el administrador fue anulado por sentencia firme.
Frente a dicha resolución se alzan ambas partes litigantes: La actora, al objeto de que se estime íntegramente su pretensión; y la demandada para alcanzar su plena absolución respecto de los pedimentos en su contra formulados.
Salvo en lo que se opongan a lo que exponemos en la presente resolución, se aceptan los fundamentos de la sentencia de instancia, dándolos la Sala por reproducidos en aras de la mayor brevedad.
Para dilucidar definitivamente la cuestión controvertida, conviene tener en cuenta los siguientes hechos, bien por no controvertidos, bien por haber quedado acreditados tras la práctica de la prueba declarada pertinente, al objeto de, a partir de los mismos, resolver si resulta o no procedente otorgar la tutela judicial pretendida por la entidad demandante y, así, alcanzar la consecuencia jurídica por ella perseguida:1.- La sociedad "Fandicosta, S.A." fue constituida por escritura pública notarial otorgada con fecha 27 de Diciembre de 1994 (ver documento uno de la demanda, folios 13 y siguientes), siendo así que la titularidad de su capital social se distribuye del siguiente modo:
· "Tebra, S.A.": 34,85%
· "Frigoríficos Fandiño, S.A.": 32,62%
· "Conservas y Frigoríficos del Morrazo, S.A.": 25%
· "Sucesores de M.Costas Quintela, S.L.": 4%
· "D. Juan Carlos ": 3,53%
-
- Desde su constitución, el órgano de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STS 372/2012, 13 de Junio de 2012
..., contra la Sentencia dictada, en fecha 31 de julio de 2009, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Primera), en el rollo nº 26/2009 , dimanante del juicio ordinario nº 12/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de ) De conformidad y a los fines dispuestos en el art. 485 LEC 2000 ......
-
ATS, 13 de Julio de 2010
...contra la Sentencia dictada, en fecha 31 de julio de 2009, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Primera), en el rollo nº 26/2009, dimanante del juicio ordinario nº 12/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de - Por Providencia de fecha 4 de noviembre de 2009 se acordó la remisi......