SAP Las Palmas 383/2009, 31 de Julio de 2009
| Ponente | MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE |
| ECLI | ES:APGC:2009:2312 |
| Número de Recurso | 745/2008 |
| Número de Resolución | 383/2009 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA 383/09
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Carlos García Van Isschot
Magistrados:
Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
D. José Antonio Morales Mateo
En Las Palmas de Gran Canaria , a 31 de julio de 2009 .
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 29 de mayo de 2008 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dña. María Rosario VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 29 de mayo de 2008 , seguidos a instancia de Dña. María Rosario representada por el Procurador D. Alejandro Valido Farray y dirigida por el Letrado D. Juan José Rodríguez Verdu , contra Industrias De La Pintura S.L. representada por la Procuradora Dña. Ruth Arencibia Afonso y dirigida por el Letrado D. Mikel Méndez Itarte
.
El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Valido Farray en nombre y representación de María Rosario en representación de su hija menor, Gloria contra Entidad Industrias de la Pintura S.L. y Editora STdemedios debo absolver y absuelvo a éstos de todos los pedimentos formulados contra los mismos, con expresa condena en costas procesales a la actora .
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (artículo 455 LEC ).
El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457 LEC ).
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo." SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 27 de mayo de 2009 .TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia la Iltma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre , quien expresa el parecer de la Sala.
Se alza la parte actora contra la sentencia dictada en la primera instancia alegando en primer lugar el error en la valoración de la prueba.
Impugna la parte los indicios que recoge la sentencia de primera instancia y que llevan a la Juez a quo a determinar como probado el consentimiento verbal de la madre de la menor para la realización del reportaje publicitario que es objeto de la demanda.
Denuncia la incorrección de determinadas afirmaciones de la sentencia, como cuando dice que "extraña sobremanera que no sea hasta un año después, coincidiendo con la ruptura sentimental de la pareja, como ha reconocido en juicio la madre, cuando ésta y a través de una amiga (que no ha depuesto como testigo a su instancia, pese a haberla identificado dando su nombre y apellidos) se entera de la realización y publicación de las fotos de su hija, constando burofax remitido el 3 de noviembre de 2006 requiriendo indemnización." Aclara esta parte que el burofax no coincide con la fecha en que terminó la relación con Don Serafin , sino que fue cinco meses más tarde, y su mandante se enteró de forma fortuita por una persona que entonces era su amiga, sin que se deba entrar por SSª en la razón por la que no se trajo a esa persona al acto del juicio pues no sabe cuál es la relación que existe ente ambas en el momento del juicio.
Aduce que se establece un plazo de prescripción de acciones y que se ha cumplido por su parte el requisito temporal, sin que deba entrarse a valorar el porqué lo hizo antes o después.
Respecto a lo que señala la sentencia cuando dice: "Resulta inédito, que manteniendo una relación estrecha y familiar, tanto con su pareja como con el padre de éste (como ha reconocido la actora y se refleja en las fotografías aportadas), éstos en aquellas fechas , actuaran a sus espaldas , no entendiendo el beneficio que pudiera obtener su novio con ese reportaje (que además contribuía económicamente con la madre a los gastos de la menor , a la vista de las transferencias efectuadas a su nombre) ,y mas aún, que la niña no hubiera dicho a su madre que había ido con el Sr. Serafin a un estudio fotográfico a efectuar las fotografías."; apostilla la recurrente que ella tenía relación con su novio, no con el padre de éste. Que de las fotografías aportadas de contrario sólo aporta una (doc. 12 de la contestación) con la familia del demandado y fue una simple cena, en la que no aparece el padre de Don Serafin , que se negó a acudir, por lo que la relación no es tan "estrecha".
Añade esta parte respecto a los pagos de Don Serafin , que ya que este vivía casi todos los fines de semana y algunos días más en la casa de la demandante, lo que generaba una serie de gastos, éste se ofreció para ingresar una cantidad mensual en la cuenta de la actora que se utilizó para pagar parte del colegio de la niña, por lo que contribuía con los gastos de la casa, no con los gastos de la niña, sin perjuicio de a lo que dedicara ese dinero la madre.
Señala la apelante que los testigos propuestos por la parte demandada han sido Don Serafin y su padre, trabajador y Gerente de una de las empresas demandadas, por lo que no se habla del beneficio que pudiera obtener el novio, sino el dinero que ahorró a su empresa en la modelo publicitaria y el engorro de conseguir el consentimiento expreso de los padres de una niña.
Y la afirmación relativa a la extrañeza de que la niña ni hubiera dicho nada a su madre, no puede, a juicio de la representación de la actora, aceptarse, porque es como decir >; y aunque un menor tenga cinco "books" y 7 anuncios de televisión, para cada acto que se requiera la imagen de la niña debe contar de manera expresa el consentimiento de sus representantes legales, en este caso sus padre, y aquí no existen indicios que valgan, al entender de la recurrente.
Denuncia esta parte errores de apreciación de la prueba documental, pues desde el documento 9 al 20 sólo muestran fotografías, y los documentos del 21 al 30 intentan hacer creer que la niña trataba a don Serafin como a un padre, siendo inaudito que se pretenda que ello le hace su representante legal o que por ello tuviera derecho a llevar a la niña a que se hiciera estas fotos, y habiéndose acreditado que esos documentos iban dirigidos a su padre, que vive en Madrid. De los documentos 32 y siguientes, contrato depublicidad para llevar en el coche propiedad de Don Serafin y fotos de la niña con gorras de la empresa Palmcolor, no puede argumentarse que por el hecho de tener gorras y camisetas de Pepsi-Cola, Ron Arehucas y Tropical, puedan estas marcas utilizar mi imagen para lo que quieran, porque llevarlo puesto indica que doy mi consentimiento, afirmación ridícula al entender de la recurrente.
En cuanto a la testifical señala la parte apelante que la practicada fue propuesta por la demandada y se basó en la declaración de Don Ismael , padre de Don Serafin y apoderado y gerente de la empresa demandada, y el propio Serafin , ex pareja de la demandante, hijo del gerente de la demandada y trabajador de la misma. A juicio de esta parte sus declaraciones son totalmente subjetivas y carecen del valor que les da SSª en la sentencia, en la que, además, no se recogen las contradicciones en que incurrieron. Y así pone de manifiesto la recurrente que Don Serafin manifestó que había puesto en conocimiento de sus jefes que iba a utilizar la hija de María Rosario para el reportaje fotográfico lo que negó tajantemente su padre, diciendo que su hijo se equivocaba y que ellos no sabían nada. Ello constata, al entender de esta parte, que no sólo tenían conocimiento de que iban a utilizar a una menor, sino que, además, fueron ellos quienes se la facilitaron a STmedios, participando por tanto activamente en la producción de las fotos.
Analiza seguidamente la parte apelante en su escrito de interposición del recurso, las contradicciones en las que, a su juicio, incurren la demandada y la sentencia. Y así, en primer lugar, en la contestación a la demanda se dice que la responsable es STmedios, a quien correspondía recabar el consentimiento expreso por parte de la madre de la menor, y sin embargo dicen que sí hubo consentimiento de la madre, por lo que si existe tal consentimiento y no hay culpa no entiende la recurrente por qué se la echan a STmedios.
En segundo lugar, se afirma en la contestación que le consta a la demandada que existió consentimiento expreso por Doña María Rosario , quien era conocedora de la existencia de dicho reportaje y de su publicación, siendo ésta última quien acompañó a su hija al estudio fotográfico. Esta afirmación es falsa y Don Serafin en el acto del juicio declaró que fue él quien llevó a la niña, y así lo recoge la sentencia cuando dice "que la niña no hubiera dicho a su madre que había ido con el Sr. Serafin a un estudio fotográfico a efectuar las fotografías".
En tercer lugar, en la contestación se dice: "Y existiendo además un evidente consentimiento por parte de la demandante, derivado de una relación de confianza y quasi familiar, que mantenía con un empleado y con uno de los directivos de la entidad a la que represento", a lo que la recurrente indica que al principio era STmedios quien debía recabar el consentimiento, después la empresa Palmcolor tenía el consentimiento expreso de la madre, y ahora el consentimiento es evidente (no expreso) por una relación de confianza.
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