SAP A Coruña 365/2009, 31 de Julio de 2009
| Ponente | ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APC:2009:2397 |
| Número de Recurso | 179/2009 |
| Número de Resolución | 365/2009 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
SENTENCIA: 00365/2009
ORDES 1
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000179 /2009
FECHA REPARTO: 17.3.09
SENTENCIA
Nº 365/09
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta
Ilmos. Sres. Magistrados:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
En LA CORUÑA/A CORUÑA, a treinta y uno de julio de dos mil nueve.
Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 176/07, sustanciado en el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 1 DE ORDES, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE-APELANTE DOÑA Fermina , representadaen 1ª instancia por el Procurador SR. GÓMEZ MARTÍN y en esta alzada por la SRA. DÍAZ AMOR y defendida por el Letrado SR. VAZQUEZ MATO, y de otra como DEMANDADOS-APELADOS DON Marcelino , DOÑA Africa , DOÑA Constanza , DOÑA Gregoria , DON Ricardo , DOÑA Nicolasa y DOÑA Valle , representados en 1ª instancia por el Procurador SR. PAZ MONTERO y en esta alzada por el SR. LADO FERNÁNDEZ y defendidos por el Letrado SR. SEIJO GAMALLO; y como DEMANDADA-ALLANADA DOÑA Delfina , representada en 1ª instancia por el Procurador SR. FERNÁNDEZ PÉREZ y defendida por el Letrado SR. SILVA RODRÍGUEZ; versando los autos sobre ACCIÓN SUCESORIA POR PRETERICIÓN, NULIDAD DE PARTICIÓN, SUBSIDIARIAMENTE RESCISIÓN DE LA MISMA Y SUBSANACIÓN.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 1 DE ORDES, con fecha 6.5.08 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por doña Fermina , representada por el Procurador don Santiago Gómez Martín y defendida por el Letrado don José Santiago Vázquez Mato, contra doña Africa , don Marcelino , don Ricardo , doña Constanza , doña Gregoria
, doña Nicolasa y doña Valle representados por el Procurador don José Paz Montero y defendidos por el Letrado don Saturnino Seijo Gamallo, y contra doña Delfina , representada por el Procurador don Raniero Fernández Pérez y defendida por el Letrado don Manuel Silva Rodríguez, DEBO DECLARAR Y DECLARO que doña Fermina ha sido preterida intencionadamente en el testamento de su padre, don Fulgencio y, en consecuencia, se le reconoce el derecho a percibir la novena parte del tercio de legítima estricta con cargo a los bienes que integran en caudal hereditario del causante, debiendo reducirse la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias; Y CONDENO a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales".
Contra la referida resolución por DOÑA Fermina , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.
Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ordes de fecha 6 de mayo de 2008 , que estimando en parte la demanda interpuesta, declara que doña Fermina ha sido preterida intencionalmente en el testamento de su finado padre, don Fulgencio , y en consecuencia, se le reconoce el derecho a percibir la novena parte del tercio de legítima estricta con cargo a los bienes que integran el caudal hereditario del causante, debiendo reducirse la institución de herederos para completar su legitima antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias, condenando a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones, sin hacer expresa imposición de costas, interpone recurso de apelación la representación de la parte actora alegando diversos motivos, los que deben ser objeto de consideración en la alzada.
En la demanda, origen del presente procedimiento, se pretendía en definitiva la declaración de heredera forzosa de la demandante doña Fermina por haber ha sido preterida erróneamente en el testamento de su finado padre, don Fulgencio , otorgado por su progenitor ante el Notario don José Añido Garrido en fecha 14 de enero de 1975, conforme al art. 807 del Código Civil , y sobre éste presupuesto, que se declarará nula, sin valor y efecto alguno, la disposición de institución de herederos hecha en el referido testamento, la declaración de nulidad de la partición llevada a cabo por el contador partidor testamentario y protocolizada el día 13 de agosto de 2003, ante el notario don Jesús María Rodríguez Vázquez, subsidiariamente su rescisión, y más subsidiariamente su subsanación, y en consecuencia, se ordene nueva apertura de la sucesión de don Fulgencio , formando parte de la misma doña Fermina , como legitimaria del causante, y que se declare el derecho de la demandante a percibir los frutos que hayan producido los bienes integrantes de la herencia y en proporción a su legítima, y ello, desde el día 1 de junio de 2006, fecha en que la actora tuvo conocimiento del testamento, y subsidiariamente desde la fecha de la interposición de la demanda.
En los fundamentos de derecho de la sentencia apelada se hace estudio de la preterición no intencional y de la intencional, de las consecuencias jurídicas de una y otra, llegando a la conclusión la Juez "a quo", una vez analizada y valorada la prueba practicada, que estamos en presencia de un supuesto de preterición intencional, frente a lo que discrepa la demandante, aquí parte apelante, al considerar que setrata de un caso de preterición no intencional, basándose para ello en que el testamento fue otorgado en fecha anterior a la promulgación de la Constitución Española, sin referencia a su hija extramatrimonial, y a pesar de que fallece el causante en fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley de 11/1981 de reforma del Código Civil en materia de filiación, y ello al estimar que de sus circunstancias sociales y personales para él la situación no había variado, y en caso de duda de la verdadera voluntad del testador debe razonablemente conllevar a la declaración de la preterición como no intencional, al ser previsible el error en el causante, al estimar injustificado que un padre haya querido omitir intencionalmente a su hijo o descendiente, con independencia de su filiación.
Lo que no podemos admitir, dado que se reconoce en la misma demanda, también en la de reclamación de la filiación, que el causante si bien no había reconocido a la actora como hija, era pública y notoria su filiación, por lo que no se entiende que si era "público", el único que no estuviese enterado fuese el padre. Y ello a pesar de ser declarada la filiación con posterioridad a su fallecimiento, que acaeció el día 31 de mayo de 1983, esto es, con posterioridad a la promulgación de la Constitución y a la entrada en vigor de la Ley 11/1981 , y como tal al no modificar el testamento es preterida intencionalmente, entendiendo como tal la omisión de los legitimarios en el testamento, sabiendo que existen y que no han recibido nunca nada en concepto de legítima, regulada por el artículo 814 del Código Civil .
Desde la promulgación de la Constitución en 1978, todos los hijos ostentan los mismos derechos, sin posible discriminación en atención a que tengan o no la condición de matrimoniales, según se desprende de lo prevenido en los artículos 14 y 39 de dicha norma. En desarrollo de dichos preceptos se ha modificado en 1981 el Código Civil y particularmente, en lo que aquí interesa, el artículo 108, segundo párrafo, con carácter general, y el 931 respecto a la sucesión hereditaria de los padres. En...
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