SAP Barcelona 337/2009, 28 de Julio de 2009
| Ponente | ENRIQUE ALAVEDRA FARRANDO |
| ECLI | ES:APB:2009:8571 |
| Número de Recurso | 209/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 337/2009 |
| Fecha de Resolución | 28 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº
Recurso de apelación nº 209/08
Procedente del procedimiento nº 747/07 Juicio ordinario
Tramitado por el Juzgado de 1º Instancia nº 32 de Barcelona
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DON JOSÉ LUIS BARRERA COGOLLOS, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO actuando el primero
de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 209/08 interpuesto contra la sentencia dictada el día
20 de diciembre de 2007 en el procedimiento nº 747/07 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona, en el
que es recurrente DON Fidel , representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. BERTA
JORBA PAMIES y defendido por el Letrado D. FERRAN GRAMUNT FOMBUENA, y apelado DÑA. Alejandra
representada por el Procurador de los Tribunales DON JOAQUIM SANS BASCU y defendida por la Letrado DÑA. Mª. ANGELES
LAZARO CAÑAS y previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
SENTENCIA
Barcelona, 28 de julio de 2009
La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Amb desestimació de la demanda de la procuradora Berta Jorba Pàmies, en representació del Sr. Fidel .
1)ABSOLC d'aquesta demanda Doña. Alejandra ,
2)Amb imposició al demandant de les costes processals.SEGUNDO.- Las partes que comparecieron en el acto de la vista del recurso de apelación, celebrada en el día y a la hora previamente fijados, formularon las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, según consta en el acta autorizada por la Secretaria Judicial que consta unido a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.
La parte actora, Don Fidel , deduce recurso de apelación, sustentando el mismo en la petición de nulidad de actuaciones por infracción de los artículos 428 y 429 de la LEC , predeterminación; o, en su caso la subsanación de las deficiencias procedimientales mediante la prueba en esta segunda instancia que fue denegada en la instancia, de interrogatorio, testifical y documental. Y, también deduce motivo sobre el fondo del asunto.
En relación a la nulidad deducida se funda en que en la instancia se procedió a la denegación de prueba, y consiguiente celebración de juicio, por considerar el Juez a quo que la cuestión era jurídica, y hacia innecesario desarrollar más prueba, ni juicio, en atención al artículo 428 de la LEC .
El apelante cuestiona dicha decisión, y la no admisión de más prueba. Esta Sala mediante Auto de fecha nueve de mayo de 2008 , procede a acceder a la práctica de las pruebas propuestas por el apelante (folio 15 del Rollo de apelación), por lo que la indefensión que alega queda sin efecto, por su subsanación en esta alzada. Lo que solicita el mismo apelante, y, en definitiva, autoriza el artículo 465.3 pfo. 2º establece que "No se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en esta segunda instancia.", y así lo ha sido mediante la admisión y práctica de la prueba solicitada en la instancia, el interrogatorio de la demandada y documental. Respecto a la prueba testifical del legal representante de La Caixa, igualmente fue acordada por la Sala, pero no compareció testigo en su representación. En cualquier caso, las preguntas que se le querían hacer quedan reflejadas en el propio escrito de recurso, en la solicitud de prueba; y se referían sendas preguntas a hechos notorios, y no controvertidos, cuales son la fecha de fusión de la Caixa de Barcelona, y si con ocasión de dicha fusión se redenominaron los préstamos -sin concretar en la pregunta préstamos concretos-, preguntas genéricas que no son discutidas. En éste sentido, el artículo 281.4 nos dice que "No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general.". Y, cabe apuntar sobre las fusiones que se caracterizan por una transmisión de patrimonio que se produce por sucesión a titulo universal (in universum ius), lo que resulta del artículo 233 LSA que expresamente se refiere a "sucesión universal". La proclamación de este principio de sucesión universal, que en la actual ley de 22 de diciembre de 1989 se dice textualmente "sucesión universal" que en la anterior en su art. 142 no se decía, aunque ya se entendía como tal "el traspaso en bloque de los respectivos patrimonios sociales", recogiendo lo que ya venía establecido en otras legislaciones, como por ejemplo en la ley alemana de sociedades por acciones de 30 de enero de 1937 y la posterior de 1965 , como igualmente en la doctrina y jurisprudencia, así la STS de 17-1-1963 que se refiere a la sociedad que continua como "sucesora por titulo de fusión"; dicha doctrina tiene su fundamento en que de no aceptar este principio habría que utilizar, según los casos, la compraventa, el endoso de letras y otros documentos, la cesión de créditos, el registro de patentes, etc., con la consiguiente complicación del mecanismo operativo de la fusión, y de su utilización; de ahí que se recoja dicho principio de sucesión universal de transmisión uno actu de los distintos bienes, derechos y obligaciones.
En relación a la posible indefensión en la instancia, por falta de trámite de conclusiones, éste queda corregido por el propio escrito del recurso de apelación, en que ha tenido la oportunidad de redactar las conclusiones que tuvo por conveniente sin limitación alguna, y, respecto a esta alzada, la admisión de prueba conlleva el trámite de conclusiones sobre las mismas, pero no una reiteración de los argumentos que versan en los escritos de recurso y oposición.
Por lo que, entendemos que la nulidad debe desestimarse, dado que la indefensión ha sido subsanada en esta alzada mediante la práctica de la prueba, y conclusiones sobre la misma. Y, por otro lado, igualmente debe rechazarse la nulidad de la sentencia por predeterminación que funda en que la sentencia se dictó en la misma fecha que el de la audiencia previa; pues si bien se refiere el artículo 428.3 que debe dictarse dentro de los veinte días siguientes, de dictarse el día inmediato siguiente o el mismo día no consta la indefensión que pudiere generar para declarar la nulidad, la celeridad no viene recogida como causa de nulidad.
En definitiva, desestimada la nulidad, procede entrar en el fondo del asunto.
La cuestión a debate, en lo que se refiere al fondo del asunto, viene dada por razón de la vivienda que constituyó el domicilio familiar y, el aparcamiento en el mismo edificio, en CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, adquiridos mediante escritura pública por los hoy los ex cónyuges, aquí litigantes, por mitad y proindiviso a una mercantil, escritura pública de fecha 4 de julio de 1974 (folio 1107 y ss).
Las partes contrajeron matrimonio en fecha 21 de septiembre de 1973 (folio 53), en 30 de mayo de 1980 se otorga acta de protocolización ante el Notario Don Eduardo Blat de convenio de separación conyugal, en que se hace constar que vivían separados hacía cinco meses por divergencias en la interpretación básica del concepto de matrimonio (folio 54 y ss). En fecha 30 de septiembre de 1984 se dicta sentencia de divorcio (folio 77 y ss). Y, en fecha 8 de febrero de 2007 recae sentencia sobre modificación de efectos de sentencia de divorcio, cuyo único aspecto contenido en el fallo es "mantener la...
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