STS, 27 de Enero de 2010

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de A Coruña, Sección Primera, dictó Sentencia, el dos de julio de dos mil ocho, en el Recurso número 781 de 2005, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por COLEGIO CONCERTADO SANTA MARÍA DEL MAR COMPAÑÍA DE JESÚS, PROVINCIA DE CASTILLA contra la desestimación por silencio administrativo de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria a recurso potestativo de reposición formulado contra resolución de fecha 14 de junio de 2004 que deniega el concierto educativo para 19 unidades de Educación Primaria con reducción en una del total de unidades inicialmente concertadas; sin hacer expresa imposición de costas".

En escrito de diecinueve de septiembre de dos mil ocho, la Procuradora Doña Pilar Castro Rey, en nombre y representación del Colegio Santa María del Mar (A Coruña), Compañía de Jesús Provincia de Castilla, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación para unificación de doctrina, contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha dos de julio de dos mil ocho .

La Sala de Instancia, por Providencia de veintiséis de noviembre de dos mil ocho , procedió a tener por preparado el Recurso de Casación para unificación de doctrina, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintidós de enero de dos mil nueve, por la Procuradora Doña Susana

Gómez Castaño, en nombre y representación de la Provincia de Castilla de la Compañía de Jesús, procedió a formalizar el Recurso de Casación para unificación de doctrina, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de dos de febrero de dos mil nueve.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veinte de enero de dos mil diez, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Constituye el objeto de este recurso de casación para unificación de doctrina la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Primera, de dos de julio de dos mil ocho , pronunciada en el recurso contencioso administrativo número 781/2.005, interpuesto por la representación procesal de la Compañía de Jesús, Provincia de Castilla, frente a la Resolución de la Consejería de Educación de la Junta de Galicia de catorce de junio de dos mil cuatro que denegó el concierto de una unidad en educación primaria al Centro concertado Santa María del Mar, de A Coruña, reduciendo a dieciocho unidades las diecinueve previamente concertadas.

La Sentencia de instancia confirmó la Resolución recurrida y en consecuencia desestimó el recurso interpuesto, y para ello en su fundamento de Derecho tercero expuso lo que sigue: "Abordando la cuestión de fondo el recurrente discrepa de las razones esgrimidas por la Administración demandada entendiendo que no se cumple el presupuesto objetivo de variación del número de alumnos matriculados, citando los datos sobre el particular correspondientes a los años 2001/2002, 2002/2003, 2003/2004 para concluir que se mantiene la ratio mínima alumno/profesor por unidad escolar en el nivel de educación primaria establecida por la legislación educativa estatal que de conformidad con el Real Decreto 1537/2003, de 5 de diciembre , por el que se establecen los requisitos mínimos de los centros que impartan enseñanzas escolares de régimen general, es de 25 alumnos.

Aporta otras cifras relativas a que los alumnos matriculados en el curso 2003/2004 en quinto de primaria han sido 76 distribuidos en tres unidades concertadas, de los cuales promocionaron a sexto de primaria 76 en el curso 2004/2005 haciendo especial mención a que dicho curso es final de ciclo educativo, por lo que los alumnos de sexto de primaria pueden no promocionar repitiendo curso académico, y añadiendo que todos los años se solicitan plazas para cursar sexto de primaria desde otros centros o localidades no rebajando nunca las 26 solicitudes en los últimos tres años académicos, en concreto, a día 19 de julio de 2004, fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo, las solicitudes para dicho curso ascendían a un total de 22.

Completando lo expuesto reseña que en el centro cursan estudios alumnos escolarizados con necesidades educativas específicas cursando en sexto de primaria en el año 2004/2005 uno de estos alumnos.

A mayores, la resolución de 16 de marzo de 2004 se dicta dos meses antes de la iniciación del plazo de formalización de matrícula en centros públicos a tenor de la Orden de 16 de marzo de 2001, por lo que la Administración demandada no pudo hacer un estudio objetivo de las necesidades de escolarización de cada centro de los sostenidos con fondos públicos al desconocer, en esas fechas, el número de alumnos matriculados para el próximo curso.

A la vista de lo anterior concluye que la decisión de la Administración educativa del día 16 de marzo de 2004, ratificada posteriormente por resolución de 14 de junio de 2004, no se fundamenta ni en la ratio del centro, ni en el número de alumnos escolarizados, ni en la ratio media de los centros públicos sino en presunciones o hipótesis con manifiesta contravención de la normativa reguladora de los conciertos educativos sentando una jurisprudencia consolidada la exigencia de que toda modificación de un concierto educativo venga precedida y determinada por reales variaciones, ya por alteración del número de unidades, ya por circunstancias individualizadas.

A modo de argumento de cierre invocan la vulneración de los artículos 14 y 27, apartados 1, 4 y 6 de la C.E . pues la denegación parcial del concierto educativo al centro privado conlleva una lesión del derecho a la igualdad y del derecho a la educación y a la libertad de enseñanza y a la creación de centros.

En el mismo motivo alude a la vulneración del artículo 27.9 C.E ., artículo 48.3 LODE y artículo 43.1 del Real Decreto 2377/1985 toda vez que la modificación del concierto educativo se ha verificado a pesar de que el centro reúne los requisitos establecidos en la ley.

Con base en lo expuesto suplican de la Sala sentencia por la que se declare no ajustada a derecho la resolución de la consellería de 14 de junio de 2004 y, en consecuencia, se declare que no procede la modificación del concierto suscrito con el centro recurrente, manteniendo las cuatro unidades existentes en sexto de primaria y un total de 19 unidades de educación primaria.

El presente motivo de impugnación centra el objeto del debate en determinar si el mandato que contiene el artículo 27.9 de la C.E . expresa un derecho absoluto al mantenimiento de las unidades concertadas con independencia de las necesidades educativas del entorno.

El modelo de financiación del sistema educativo actual no se contiene en el artículo 27.4 de la Constitución Española que, por lo demás, no establece obligación de financiación de la enseñanza privada puesto que aquel precepto se limita a establecer que la enseñanza básica es obligatoria y gratuita.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en sentencia 77/1985, de 27 de junio , viene proclamando que no existe un deber constitucional de subvencionar a todos los centros pues ha de contarse en todo caso con la insoslayable limitación de los recursos disponibles, por lo que resulta muy atendible aquella razón directamente conectada con la reducción del gasto público.

Por lo demás, saliendo al paso de la invocación que por la actora se hace en el escrito de conclusiones al derecho a la libre creación de centros docentes y a la libre elección de centro, conviene hacer hincapié en que ni uno ni otro resultan afectados, pues un centro docente privado continúa teniendo abierta la posibilidad de acogerse o no al régimen de conciertos sin que el hecho de que elija la opción negativa coarte la posibilidad del titular de crearlo ni la de los usuarios de elegirlo.

La recurrente, al desarrollar su argumental, prescinde de cuales sean las necesidades educativas del entorno para centrarse en la no alteración de las circunstancias que permitieron la fijación de los términos originarios del concierto educativo insistiendo en el mantenimiento desde el curso académico 2001/2002 de la concreta ratio de 25 alumnos por profesor, apelando al Real Decreto 1537/2003, de 5 de diciembre , que fue anulado por sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2007 , pretendiendo, en suma, que la normativa vigente y los preceptos constitucionales citados, le garantizan el mantenimiento de las aulas concertadas.

Incidiendo en este aspecto, del expediente administrativo resulta que el centro educativo recurrente es uno de los que más aulas concertadas tiene en toda la provincia y, según se indica en la propia demanda rectora, se cursan solicitudes de matrícula para sexto de primaria desde otros centros o localidades, lo que significa tanto como que la demanda educativa del entorno que atiende está cubierta accediendo alumnos procedentes de otros centros educativos.

Todo lo dicho nos permite concluir que las necesidades educativas de la zona en que se ubica están cubiertas, lo cual es razón suficiente para alterar los términos iniciales del concierto suscrito pues lo contrario, contraviene el interés público que subyace a esa modalidad de subvención que, en definitiva, son los conciertos educativos.

El artículo 46 del Real Decreto 2377/1985 permite la modificación de oficio del contenido del concierto siempre que concurran circunstancias respecto al número de unidades que así lo aconsejen o por otras razones propias del centro concertado siendo claro que el centro satisface las necesidades de su entorno y capta alumnos de otras localidades lo que supone un exceso que es preciso erradicar para fomentar el equilibrio entre todos los centros educativos, realidad que conoció la Administración educativa teniendo en cuenta la matriculación del curso precedente y el número de alumnos, lo que permitió que la decisión de reducir en una unidad las efectivamente concertadas, se comunicara al centro en el mes de marzo de 2004 con una antelación suficiente al inicio del período de matriculación para el siguiente curso académico 2004/2005, lo que resulta coherente con el sistema español de ayudas a los centros docentes, recogido en el artículo 27.9 de la Constitución y plasmado en el Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre por lo que resulta lógico que se conceda preferencia a la enseñanza pública antes de acudir al régimen de conciertos, de modo que la subvención a los centros privados se justifica únicamente cuando la oferta pública de puestos escolares no tuviese capacidad para satisfacer la demanda escolar de una zona".

Antes de abordar la resolución del recurso que nos ocupa es preciso que nos refiramos a los principios generales que rigen este recurso extraordinario de casación para unificación de doctrina. En la Sentencia de 26 de septiembre de 2.007, rec. de casación para unificación de doctrina 79/2.004 , dijimos lo que sigue, recogiendo una jurisprudencia reiteradísima de esta Sala que por conocida nos releva de su cita pormenorizada: "El recurso de casación para unificación de doctrina es excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, pues cuando, con arreglo a lo establecido en el art. 96.3, en relación con el 86.2.b) de la Ley vigente-, no es posible la impugnación de las sentencias dictadas en única instancia por los Tribunales Superiores de Justicia o por la Audiencia Nacional por insuficiencia de cuantía, se abre la posibilidad de que dichas sentencias puedan ser recurridas, pero solo con la finalidad primordial de unificar criterios y declarar la doctrina procedente en Derecho ante la existencia de fallos contradictorios.

Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación, siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia, sino "solo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido en contradicción las resoluciones judiciales.

No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación en general, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al Ordenamiento o de hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales pero solo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo. La ilegalidad de la sentencia recurrida es, por tanto, condición necesaria pero no suficiente para la viabilidad de este recurso. La contradicción, como recuerda la Sentencia de 26 de diciembre de 2000 , ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho, situación que ninguna analogía presenta con la de Sentencias "distintas o diferentes", pese a la identidad de planteamientos normativos y de hecho, por el, a su vez, distinto resultado probatorio o por la también distinta naturaleza que pudiera predicarse de los supuestos de hecho contemplados.

Por otra parte, la contradicción ha de resultar de las propias sentencias enfrentadas, tal y como aparecen redactadas, sin correcciones o modificaciones que pudieran derivar de una incorrecta concreción de hechos o de una desviada apreciación probatoria que las mismas pudieran contener. Y es que, aparte de que esa función correctora o integradora es excepcional en un recurso de casación sólo se admite la integración de hechos a partir de la vigente Ley Jurisdiccional de 1998 y en los términos de su art. 88.3 -, como declaró la precitada Sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 2001 -, sería, en todo caso, una labor imposible respecto de las sentencias aportadas como contradictorias, ya que, en relación con ellas, de lo único de que dispone la Sala de Casación es de sus "certificaciones", no de los autos ni, por tanto, de las alegaciones y pruebas que en cada uno de los procesos a que pusieron fin se produjeron o pudieron producir".

En consecuencia de lo que se trata ahora es de determinar si a la vista de lo hasta aquí expuesto, y en el supuesto que nos ocupa concurren o no las identidades a que se refiere el núm. 1 del art. 96 de la Ley "respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", y si, concurriendo las mismas "se hubiere llegado a pronunciamientos distintos".

Partiendo de lo expuesto el recurso interpuesto frente a la Sentencia citada de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Primera, de dos de julio de dos mil ocho , pronunciada en el recurso contencioso administrativo número 781/2.005 afirma que la misma "vulnera lo establecido en el Artículo 14 y 27 de la Constitución Española, todo ello en directa conexión con los artículos 48.3 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio , reguladora del Derecho a la educación (LODE), artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de Educación (LOCE ) y artículos 16,43 y 46 del Real Decreto 2377/1985 de 18 de diciembre , infringiendo además la Jurisprudencia aplicable al Derecho de la Educación.

El origen de los presente autos, fue la Resolución del Consejero de Educación de la Xunta de Galicia de fecha 14 de junio de 2004 (documento nº 3 del expediente administrativo), por lo que es importante reiterar el mismo. Dicha resolución expresa lo siguiente:

"Considerando que las necesidades de escolarización en A Coruña, están cubiertas por centros sostenidos con fondos públicos, y porque no se justifica el incremento de gasto que comportaría acceder a la pretensión del centro Santa María del Mar de A Coruña de concertarle 19 unidades de Educación Primaria.

Esta Consejería, por lo anteriormente expuesto y por la propuesta de la Dirección General de Centros y Ordenación Educativa

RESUELVE: Denegar el concierto educativo para 19 unidades de Educación Primaria en el Centro Privado Santa María del Mar, quedando el concierto educativo establecido para 18 unidades de Educación Primaria y 16 unidades en Educación Secundaria Obligatoria (8 del 1º Ciclo y 8 del 2º Ciclo)".

El TSJ de Galicia en su Sentencia de 2 de julio de 2008 , y a través del FJ Tercero, establece que la resolución administrativa es correcta y ajustada a Derecho por lo que desestima la demanda interpuesta por el colegio Santa María del Mar".

Cita el recurso como Sentencia de contraste la de esta Sala, Sección Séptima, de 27 de septiembre de 2.004 , que expresa en el primero de sus fundamentos que "La supresión de una unidad de Educación Primaria y de Educación Secundaria, dadas las razones antes reseñadas, no se opone a la vulneración del derecho a la educación (sic) que queda supeditado a las consignaciones presupuestarias correspondientes al señalar el art. 49.1 de la Ley Orgánica del Derecho a la Educación que "la cuantía global de los fondos públicos destinados al sostenimiento de los centros concertados, se establecerá en los Presupuestos Generales de las Comunidades Autónomas (...)".

Añade que tampoco se opone esa supresión, en las condiciones en que se ha producido, a la gratuidad de la enseñanza ni a la elección de centro educativo.

Importa apuntar, para completar el contexto en el que se sitúa este litigio, que la resolución del

Gobierno asturiano justificaba los términos en que acordaba la renovación del concierto educativo con el Colegio de La Asunción pero reduciendo en una las unidades de educación primaria en virtud de las siguientes razones principales:

1) las unidades concertadas son suficientes para atender las necesidades de escolarización;

2) el derecho a la elección de centro no es absoluto;

3) la modificación del concierto no lesiona derechos fundamentales ni se opone a la gratuidad de la enseñanza ni a la elección de centro;

4) los reajustes efectuados son posibles en el marco de la necesaria compatibilización entre la libertad de enseñanza y de elección de centro con los principios de economía y eficacia (artículo 31.2 de la Constitución) dado que los recursos disponibles son escasos;

5) el Real Decreto 2377/1985 somete la renovación del concierto al cumplimiento de los requisitos exigidos y a la existencia de consignación presupuestaria cuya aplicación ha de hacerse atendiendo las preferencias fijadas en el artículo 48.3 de la Ley Orgánica del Derecho a la Educación;

6) son las necesidades de escolarización de cada una de las zonas, a la vista de la oferta de toda la red de centros, los criterios fundamentales para la concertación".

Y la misma Sentencia en el fundamento tercero resuelve lo que sigue: "Entiende la Sala que la resolución que la Sentencia impugnada considera conforme a Derecho ha infringido el artículo 27 de la Constitución en el punto en que impone a los poderes públicos el deber de ayudar a los centros que reúnan las requisitos establecidos por la Ley. Infracción que se ha producido desde el momento en que la Consejería de Educación y Cultura del Gobierno del Principado de Asturias resolvió sobre la solicitud de renovación del concierto con el Colegio de La Asunción sin aportar, junto a las razones de carácter general que más arriba se han recogido, ningún dato concreto sobre los diversos extremos sobre los que descansa aquélla y a los que se refieren éstas: ni sobre la demanda de plazas escolares, ni sobre las disponibilidades presupuestarias existentes. Respecto de estos particulares, determinantes de la decisión administrativa, ni la resolución, ni el expediente, ni las alegaciones de la Administración ante la Sala de Oviedo o ante este Tribunal Supremo han aportado precisión alguna.

Tratándose de decisiones que afectan directamente al derecho fundamental a la educación y al derecho de los padres a elegir la enseñanza que desean para sus hijos, la Administración debe motivar decisiones que inciden en ellos, no sólo con argumentos genéricos, sino con razones concretas y, sobre todo, acreditando, cuando se aduce ese motivo, que no cuenta con fondos suficientes para mantener el número de unidades de enseñanza primaria y secundaria que hasta ese momento venía financiando en el centro al que se refiere este recurso, respecto del cual no se ha objetado que incumpla los requisitos necesarios para la renovación del concierto que establece el artículo 43 del Real Decreto 2377/1985 ".

Partiendo de lo que expone la Sentencia el recurso analiza con todo rigor las identidades que concurren entre ambas Sentencias que sin embargo han llegado a pronunciamientos radicalmente distintos. Y para ello expone que:

"

1. En relación a los litigantes:

   El artículo 96.1 de la LJ establece que los litigantes pueden ser los mismos o bien otros diferentes en idéntica situación. Esto es lo que ocurre en el presente recurso de casación para unificación de doctrina.

   En la Sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Galicia nº 483/2008 de 2 de julio , recurso contencioso administrativo 781/2.005, la parte recurrente es un colegio concertado denominado Santa María del Mar sito en A Coruña cuya entidad titular es la Compañía de Jesús, Provincia de Castilla, siendo la parte demandada una Administración Pública, en este caso, la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia.

   La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 27 de septiembre de 2004 , e invocada como sentencia de contraste, resolvió un recurso de casación interpuesto por la Asociación de Padres de alumnos de un colegio concertado de Gijón, denominado La Asunción, siendo la parte demandada también una Administración Pública, en este caso, la Consejería de Educación y Cultura del Principado de Asturias.

   Por tanto y conforme al artículo 96.1 LJ, los litigantes de las dos Sentencia están en idéntica situación.

   Las partes recurrentes en ambas Sentencias son entidades que tuvieron legitimación activa en sus respectivos recursos, representando en ambos casos a dos colegios concertados. En el caso de la Sentencia recurrida del TSJ de Galicia es la misma entidad titular del colegio la que recurre, y en la Sentencia del TS ha sido la Asociación de Padres del colegio respectivo.

   Las partes demandadas han sido, en ambos casos, Administraciones Públicas, pertenecientes a dos Comunidades Autónomas distintas, pero con igual competencia orgánica, pues también en ambos casos las demandadas eran las respectivas Consejerías de Educación de cada Comunidad Autónoma.

2. En relación a los hechos:

   La Sentencia nº 483/2008 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Galicia, de fecha 2 de julio de 2008 , desestima la demanda interpuesta por el colegio Santa María del Mar que impugnaba la desestimación presunta por silencio administrativo de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria a un recurso potestativo de reposición formulado contra resolución del Consejero de Educación, de fecha 14 de junio de 2004, que denegaba el concierto educativo para 19 unidades en Educación Primaria, con reducción en una unidad del total de unidades inicialmente concertadas, pasando desde aquel momento de 19 a 18 unidades en Educación Primaria.

   La Sentencia de la Sala 3ª del TS de fecha 27 de septiembre de 2004 , recurso de casación nº

   6654/2001, tuvo causa en el recurso que interpuso la Asociación de Padres del colegio La Asunción de Gijón, contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del TSJ de Asturias nº 803/2001, de 28 de septiembre , que en su fallo desestimó el recurso que, por el cauce previsto para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, interpuso la Asociación de Padres y Alumnos del Colegio de La Asunción, de Gijón, contra la resolución de 30 de abril de 2001 del Consejero de Educación y Cultura del Gobierno del Principado de Asturias.

   Mediante la misma se acordaba la renovación del anterior concierto educativo suscrito con ese centro escolar pero reduciendo en una las unidades de educación primaria (de 15 pasan a 14) y en otra las de secundaria (de 12 pasan a 11).

   A juicio de la Sala de Oviedo, esta decisión es conforme a Derecho y no infringe ni el principio de igualdad, ni los derechos fundamentales del artículo 27 de la Constitución.

   Sin embargo del Tribunal Supremo en el FALLO de la citada Sentencia de 27 de septiembre de 2004 estableció lo siguiente:

   "PRIMERO.- Que ha lugar al recurso de casación número 6654/2001, interpuesto por la Asociación de Padres de Alumnos del Colegio de La Asunción de Gijón contra la Sentencia núm. 803, dictada el 28 de septiembre de 2001 , por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que anulamos.

Que estimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 1663/2001 y declaramos nula la resolución del Consejero de Educación y Cultura del Gobierno del Principado de Asturias de 30 de abril de 2001 en cuanto reduce en una las unidades de educación primaria y en otra las de secundaria que estaban concertadas en el Colegio de La Asunción, de Gijón.

Que no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación".

Por tanto existe una plena identidad en cuanto a los hechos con pronunciamientos distintos de las dos Sentencias citadas, porque la Sentencia del TSJ de Galicia de 2 de julio de 2008 , desestimó el recurso contencioso interpuesto por el centro educativo, y a juicio de la Sala entendió que la resolución del Consejero de Educación y Ordenación Universitaria de 14 de junio de 2004 por la que se reducía una unidad en la etapa de Educación Primaria (de 19 a 18 unidades) era conforme a derecho.

Sin embargo el Tribunal supremo en su Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2004 , estimaba el recurso contencioso interpuesto por la Asociación de Padres del Colegio La Asunción contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Asturias nº 803, de 28 de septiembre , anulando la misma, y declarando nula la resolución del Consejero de Educación y Cultura del Gobierno del Principado de Asturias de 30 de abril de 2001 en cuanto reduce en una las unidades de educación primaria(y en otra las de secundaria) que estaban concertadas en el Colegio de La Asunción, de Gijón.

Conviene recordar, en este momento, cuáles fueron los contenidos de las resoluciones administrativas y los motivos alegados por cada una de las Consejerías de Educación de cada Comunidad Autónoma (Galicia y Asturias) para reducir las unidades educativas establecidas en los respectivos conciertos educativos con cada uno de los centros afectados (colegio Santa María del Mar en A Coruña, y colegio La Asunción en Gijón).

1. Respecto de la Resolución del Consejero de Educación y Ordenación Educativa de la Xunta de Galicia de 14 de junio de 2004, en relación con la reducción de una unidad en Educación Primaria del colegio Santa María del Mar (pasando de 19 a 18 unidades concertadas), dicha resolución íntegra consta en el documento nº 3 del expediente administrativo en gallego.

   La citada resolución establece textualmente (traducida del gallego al castellano) en el último párrafo antes del "RESUELVE" lo siguiente:

   "Considerando que las necesidades de escolarización en A Coruña, están cubiertas por centros sostenidos con fondos públicos, y porque no se justifica el incremento de gasto que comportaría acceder a la pretensión del centro Santa María del Mar de A Coruña de concertarle 19 unidades de Educación Primaria.

   Esta Consejería, por lo anteriormente expuesto y por la propuesta de la Dirección General de Centros y Ordenación Educativa

   RESUELVE: Denegar el concierto educativo para 19 unidades de Educación Primaria en el Centro Privado Santa María del Mar, quedando el concierto educativo establecido para 18 unidades de Educación Primaria y 16 unidades en Educación Obligatoria (8 del 1º Ciclo y 8 de 2º Ciclo)".

2. Respecto de la Resolución del Consejero de Educación y Cultura del Principado de Asturias, de fecha 30 de abril de 2001, en relación con la reducción de una unidad en Educación Primaria del colegio La Asunción de Gijón (pasando de 15 a 14 unidades concertadas), las mismas aparecen reflejadas en el FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2004 , cuando establece lo siguiente:

   "Importa apuntar, para completar el contexto en el que se sitúa este litigio, que la resolución del

   Gobierno asturiano justificaba los términos en que acordaba la renovación del concierto educativo con el Colegio de La Asunción en virtud de las siguientes razones principales:

   1) las unidades concertadas son suficientes para atender las necesidades de escolarización;

   2) el derecho a la elección de centro no es absoluto;

   3) la modificación del concierto no lesiona derechos fundamentales ni se opone a la gratuidad de la enseñanza ni a la elección de centro;

   4) los reajustes efectuados son posibles en el marco de la necesaria compatibilización entre la libertad de enseñanza y de elección de centro con los principios de economía y eficacia (artículo 31.2 de la Constitución) dado que los recursos disponibles son escasos;

   5) el Real Decreto 2377/1985 somete la renovación del concierto al cumplimiento de los requisitos exigidos y a la existencia de consignación presupuestaria cuya aplicación ha de hacerse atendiendo las preferencias fijadas en el artículo 48.3 de la Ley Orgánica del Derecho a la Educación;

   6) son las necesidades de escolarización de cada una de las zonas, a la vista de la oferta de toda la red de centros, los criterios fundamentales para la concertación".

   Es decir, cada Consejería de Educación (gallega y asturiana) argumentó para justificar la reducción de las unidades en la etapa de Educación Primaria respecto de cada colegio (Santa María del Mar en A Coruña y la Asunción en Gijón), unos motivos que fueron prácticamente los mismos, utilizando expresiones genéricas casi idénticas, tales como, "las necesidades de escolarización están suficientemente cubiertas con centros públicos", o bien "no se justifica el incremento de gasto público", o bien, "necesidad de existencia de fondos públicos en relación a recursos limitados", etc.

   En definitiva, frente a las distintas resoluciones administrativas dictadas por el respectivo consejero de

   Educación (Galicia, Asturias) se redujo una unidad concertada en el mismo nivel educativo (Educación Primaria) en cada colegio afectado, y ante dichas reducciones de unidades concertadas, y una vez agotada la vía administrativa, se interpusieron sendos recursos contenciosos administrativos por quienes estaban legitimados activamente para ello (entidad titular en el caso de A Coruña, y Asociación de Padres del colegio en

   Gijón), existiendo dos pronunciamientos distintos de diferentes

   Salas

   Contencioso Administrativas de dos TSJ (Galicia y Asturias) frente a litigantes en la misma situación y con idénticos hechos (reducción en una unidad en Educación Primaria en cada centro educativo basando las reducciones en los motivos expuestos anteriormente).

   La Sentencia del TSJ Galicia desestima el recurso de la parte recurrente entendiendo que la resolución del Consejero de Educación de la Xunta de Galicia de 14 de junio de 2004 es ajustada a Derecho, y por tanto, la reducción de la unidad de Educación Primaria es correcta.

   Por otro lado, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo estima el recurso interpuesto por la Asociación de Padres del colegio La Asunción, declarando nula la resolución del Consejero de Educación del Principado de Asturias y la reducción de la unidad en Educación Primaria.

   3. Examina el recurso los fundamentos de las Sentencias contrastadas y en relación con la recurrida y en lo que interesa afirma que:

      Último párrafo del folio 6 de la Sentencia: "A modo de argumento de cierre invocan la vulneración de los artículos 14 y 27, apartado 1, 4 y 6 de la C.E ., pues la denegación parcial del concierto educativo al centro privado conlleva una lesión del derecho a la igualdad y del derecho a la educación y a la libertad de enseñanza y a la creación de centros.

      (primer párrafo folio nº 7 de la Sentencia).

      En el mismo motivo alude a la vulneración del artículo 27.9 CE , artículo 48.3 LODE y artículo 43.1 del Real Decreto 2377/1985 , toda vez que la modificación del concierto educativo se ha verificado a pesar de que el centro reúne los requisitos establecidos por la ley.

      (párrafo segundo folio nº 7).

      El presente motivo de impugnación centra el objeto del debate en determinar si el mandato que contiene el artículo 27.9 de la CE expresa un derecho absoluto al mantenimiento de las unidades concertadas con independencia de las necesidades educativas del entorno.

      El modelo de financiación del sistema educativo actual no se contiene el artículo 27.4 de la CE que, por lo demás, no establece obligación de financiación de la enseñanza privada pues lo que aquel precepto se limita a establecer es que la enseñanza básica es obligatoria y gratuita.

      Sobre el particular el Tribunal Constitucional en Sentencia 77/1985, de 27 de junio , viene proclamando que no existe un deber constitucional de subvencionar a todos los centros pues ha de contarse en todo caso con la insoslayable limitación de los recursos disponibles, por lo que resulta muy atendible aquella razón directamente conectada con la reducción del gasto público.

      (último párrafo del folio nº 7 y primer párrafo del folio nº 8 de la Sentencia).

      Incidiendo en este aspecto, del expediente administrativo resulta que el centro educativo recurrente es uno de los que más aulas concertadas tiene en toda la provincia, y según se indica en la propia demanda rectora, se cursan solicitudes de matrícula para sexto de primaria desde otros centros o localidades, lo que significa tanto como que la demanda educativa del entorno que atiende está cubierta accediendo alumnos de otros centros educativos.

      Todo lo dicho nos permite concluir que las necesidades educativas de la zona en que se ubica están cubiertas, lo cual es razón suficiente para alterar los términos iniciales del concierto suscrito pues lo contrario, contraviene el interés público que subyace a esa modalidad de subvención, que en definitiva, son los conciertos educativos.

      El artículo 46 del Real Decreto 2377/85 permite la modificación de oficio del contenido del concierto educativo siempre que concurran las circunstancias respecto al número de unidades que asó lo aconsejen o por otras razones propias del centro concertado, siendo claro que el centro satisface las necesidades de su entorno y capta alumnos de otras localidades, lo que supone un exceso que es preciso erradicar para fomentar el equilibrio entre todos los centros educativos, realidad que conoció la Administración educativa teniendo en cuenta la matriculación del curso precedente y el número de alumnos, lo que permitió que la decisión de reducir una unidad en una unidad las efectivamente concertadas, se comunica al centro en el mes de marzo de 2004 con una antelación suficiente al inicio del periodo de matriculación para el siguiente curso académico 2004/2005, lo que resulta coherente con el sistema español de ayudas a centros docentes, recogido en el artículo 27.9 de la CE y plasmado en el RD 1377/1985, de 18 de diciembre , por lo que resulta lógico que se conceda preferencia a la enseñanza pública antes de acudir al régimen de conciertos, de modo que la subvención a los centros privados se justifica únicamente cuando la oferta pública de puestos escolares no tuviese capacidad para satisfacer la demanda escolar de una zona".

      Por su parte el Tribunal Supremo Sala 3ª, Sección 7ª, en su Sentencia de fecha 27 de septiembre de

      2004 (rec. 6654/2001), Sentencia de contraste, y concretamente, en su Fundamento Jurídico Tercero establece los motivos por los que estima el recurso de casación formalizado por la Asociación de Padres del Colegio La Asunción, anulando la Sentencia del TSJ de Asturias, y anulando también, la resolución del Consejero de Educación del Principado de Asturias junto con la reducción de una unidad concertada en Educación Primaria y de otra unidad en Educación Secundaria Obligatoria.

      "Entiende la Sala que la resolución que la Sentencia impugnada considera conforme a derecho ha infringido el artículo 27 de la Constitución en el punto en que impone a los poderes públicos el deber de ayudar a los centros que reúnan los requisitos establecidos por la Ley. Infracción que se ha producido desde el momento en que la Consejería de Educación y Cultura del Gobierno del Principado de Asturias resolvió sobre la solicitud de renovación del concierto en el Colegio de La Asunción sin aportar, junto a las razones de carácter general que más arriba se han recogido, ningún dato concreto sobre los diversos extremos sobre los que descansa aquélla y a los que se refieren éstas: ni sobre la demanda de plazas escolares, ni sobre las disponibilidades presupuestarias existentes. Respecto de estos particulares, determinantes de la decisión administrativa, ni la resolución, ni el expediente, ni las alegaciones de la Administración ante la Sala de Oviedo o ante este Tribunal Supremo han aportado precisión alguna.

      Tratándose de decisiones que afectan directamente al derecho fundamental a la educación y al derecho de los padres a elegir la enseñanza que desean para sus hijos, la Administración debe motivar decisiones que inciden en ellos, no sólo con argumentos genéricos, sino con razones concretas y, sobre todo, acreditando, cuando se aduce ese motivo, que no cuenta con fondos suficientes para mantener el número de unidades de enseñanza primaria y secundaria que hasta ese momento venía financiando en el centro al que se refiere este recurso, respecto del cual no se ha objetado que incumpla los requisitos necesarios para la renovación del concierto que establece el artículo 43 del Real Decreto 2377/1985 .

      Así, pues, ayuna de todo apoyo concreto, la justificación aducida por la resolución de la Consejería de Educación y Cultura para reducir las unidades concertadas es insuficiente y esa circunstancia determina que debamos considerarla lesiva de los derechos mencionados. Como la Sala de Oviedo no lo entendió así, debemos anular su Sentencia, sin que sea necesario entrar en el examen de si, también, infringió el derecho a la igualdad.

      De todo lo dicho resulta sin dificultad que, por ser contraria a Derecho la resolución del Consejero de Educación y Cultura, debemos estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra ella por la Asociación de Padres de Alumnos del Colegio de La Asunción, de Gijón, y declararla nula en cuanto reduce en una unidad el número de unidades de educación primaria y en otra el de las de secundaria que estaban concertadas".

      Y concluye el recurso en este punto que: "La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de

      27 de septiembre de 2004 , a diferencia del criterio mantenido por la Sentencia del TSJ de Galicia recurrida de 2 de julio de 2008 , reitera el criterio de las Sentencias previas del propio Tribunal Supremo de 14 de julio de 2003 (casación 6648/2001) y de 13 de julio de 2004 (casación 6645/2001 ).

      Puesto que el TS no consideró que existieran razones que justificasen una solución distinta, se siguió

      los mismos criterios que se observaron entonces, lo que provocó la anulación de la Sentencia recurrida.

      Entiende la Sala Tercera del TS que se ha infringido el artículo 14 y 27 de la Constitución en el punto en que impone a los poderes públicos el deber de ayudar a los centros que reúnan los requisitos establecidos por la Ley. Infracción que se ha producido desde el momento en que la Consejería de Educación y Cultura del Gobierno del Principado de Asturias resolvió sobre la solicitud de renovación del concierto con el Colegio de La Asociación sin aportar, junto a las razones de carácter general que más arriba se han recogido, ningún dato concreto sobre los diversos extremos sobre los que descansa aquélla y a los que se refieren éstas: ni sobre la demanda de plazas escolares, ni sobre las disponibilidades presupuestarias existentes.

   4. Se refiere el recurso, también, a las pretensiones formuladas en ambos procedimientos y manifiesta que: "Se observa con claridad que, tanto en el recurso interpuesto por el colegio Santa María del Mar de A Coruña, resuelto por la Sentencia del TSJ de Galicia de 2 de julio de 2008 , como en el recurso planteado por la Asociación de Padres del colegio La Asunción de Gijón resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2004 se contienen idénticas pretensiones, que no son otras sino que se declarase la nulidad de las resoluciones de los respectivos Consejeros de Educación de la Xunta de Galicia y del Principado de Asturias, y que en consecuencia se declarase nula la reducción de unidades concertadas en el nivel de Educación Primaria que afectó a cada colegio respectivo.

   5. Y ya y para concluir con su exposición mantiene la recurrente en relación con la exigida diferencia de pronunciamientos que: "La Sentencia, de 2 de julio de 2008 , del TSJ de Galicia desestima íntegramente la demanda interpuesta por el colegio Santa María del Mar en relación con la reducción de una unidad concertada en Educación Primaria, estableciendo en sus Fundamentos Jurídicos, y teniendo en cuenta el expediente administrativo y el contenido de las resoluciones de 16 de marzo y 14 de junio de 2004, que en la actuación administrativa no ha existido vulneración del artículo 54 de la Ley 30/1992 , y en todo caso se ha observado el procedimiento administrativo correctamente, sin incurrir en modo alguno en vía de hecho, y por consiguiente que el procedimiento de oficio aplicado por la Administración para la reducción de la unidad concertada, establecido en el artículo 46 del RD 2377/1985, de 18 de diciembre ha sido correcto.

      Por último el TSJ de Galicia entiende que no se ha infringido ni el artículo 14 , ni el artículo 27 de la

      CE , ni la Jurisprudencia aplicable.

      Sin embargo, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2004 , reitera el criterio de las Sentencias previas del propio Tribunal Supremo de 14 de julio de 2003 (casación 6648/2001) y de 13 de julio de 2004 (casación 6645/2001 ) y puesto que el Tribunal Supremo no consideró que existieran razones que justificase una solución distinta, se siguió los mismos criterios que se observaron entonces, lo que provocó la anulación de la Sentencia recurrida".

De la pormenorizada y extensa relación que efectúa la recurrente de las identidades que la Ley de la Jurisdicción exige en art. 96.1 se deduce sin esfuerzo que las mismas concurren entre la Sentencia de instancia recurrida y la de contraste escogida de este Tribunal. Así ocurre en relación con los litigantes que si bien no son los mismos sino otros diferentes si se encuentran en idéntica situación como el recurso se encargó de poner de manifiesto. Lo mismo puede predicarse en relación con lo que exige la Ley en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, que con todo lujo de detalles describe el recurso, y que no ofrece duda que son como requiere o impone la norma, sustancialmente iguales.

E igualmente resulta patente que ambas Sentencias llegaron a pronunciamientos distintos. La de instancia dio por buena la resolución administrativa que decidió suprimir una unidad de las 19 concertadas en educación primaria al Colegio de que era titular la demandante, mientras que la Sentencia de este Tribunal anuló una resolución administrativa que privó a la asociación recurrente que actuaba en representación del colegio de una de las unidades de enseñanza primaria que tenía concertada, restituyéndola en su derecho de que se le mantuviera el concierto de aquélla.

En consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 98.2 de la Ley de la Jurisdicción procede ahora resolver el debate planteado con pronunciamientos ajustados a Derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida.

Para ello es suficiente con afirmar que ni la resolución recurrida de la Consejería de Educación de la Junta de Galicia ni la Sentencia de instancia ofrecieron razones suficientes que justificasen la modificación del convenio vigente y que condujeran a reducir en una las unidades de primaria concertadas con anterioridad. Ni se acreditó que las necesidades escolares de la zona estuvieran suficientemente cubiertas ni que el centro no cumpliera con la ratio alumnos/profesor que le era exigible, ni que existieran razones presupuestarias que impidieran el mantenimiento del concierto en el modo y forma que hasta entonces venía aplicándose. Por todo ello procede estimar el recurso de casación y anular la Sentencia de instancia y, en consecuencia, estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto y anular la resolución recurrida.

Al estimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción no hacer expresa condena en costas a la recurrente.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN