SAP Cádiz 225/2009, 27 de Julio de 2009
| Ponente | SUSANA MARTINEZ DEL TORO |
| ECLI | ES:APCA:2009:908 |
| Número de Recurso | 97/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 225/2009 |
| Fecha de Resolución | 27 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 2ª |
SENTENCIA nº 225
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
Doña Margarita Álvarez Ossorio Benítez
MAGISTRADOS
Don Antonio Marín Fernández
Doña Susana Martínez del Toro
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚMERO DOS DE SAN FERNANDO
ASUNTO CIVIL NÚMERO 655/04
ROLLO DE SALA NÚMERO 97/09
En Cádiz a veintisiete de julio de dos mil nueve.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. del margen, ha visto el Rollo de Apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario dicho.
En concepto de apelantes, han comparecido CONSTRUCTORA XINEF SL, DON Alexis Y DON Dionisio , representados respectivamente por los Procuradores Doña María Vicenta Guerrero Moreno, Doña Clara García-Agullo Fernández, y Don Germán González Bezunartea bajo la dirección jurídica de los Letrados Don Francisco Mauriño Márquez, Don Pedro Fernández Enríquez, y Don José María Sahagún Asencio, personados ante este Tribunal.
En concepto de apelados, han comparecido COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , Y DONKASA LAR S.L, representados respectivamente por los Procuradores Doña María José Castañeda Expósito, Don Eduardo Funes Fernández, bajo la dirección jurídica del Letrado Don Luís Miguel Pérez Matallana, Don Manuel L. León Benítez, personados ante este Tribunal, Y DON JUAN IZQUIERDO ESCALONA, no personado ante este Tribunal
Ha sido Ponente, conforme al turno establecido, la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Doña Susana Martínez del Toro.I.- ANTECEDENTES
Por el Juzgado de Primera Instancia de San Fernando número dos se dictó Sentencia el día veintinueve de marzo de 2008 en el Juicio Ordinario número 655/04 (acumulados los juicios ordinarios 598/04 y 32/05), en cuya Resolución se acordaba la siguiente parte dispositiva:
"1º Que se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, Dª Silvia Martínez en representación de DON Marino , DOÑA Enriqueta , DON Victoriano , DON Abilio , DON David , DON Jacinto , DON Ricardo Y DON Luis Pablo como propietarios de las viviendas sitas en el Residencial Bahía Blanca (1ª Fase); y en representación de DON Braulio , DON Fructuoso , DON Narciso , DON Jose Augusto , DON Anselmo , DON Emilio , DON Julián , DON Santiago , DOÑA Apolonia Y DON Pedro Miguel como propietarios de las viviendas del Residencial Bahía Blanca (2ª Fase) y la DEMANDA interpuesta por el Procurador DON FRANCISCO FUNES TOLEDO en nombre de DONKASA LAR S.L.
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CONDENANDO solidariamente a DONKASA LAR S.L, la constructora XINEF y a DON Dionisio para que procedan a reparar las deficiencias reseñadas en cada una de las viviendas y zonas comunes en el FUNDAMENTO JURÍDICO DÉCIMO
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Se acuerda condena a DONKASA LAR S.L. al pago de las siguientes cantidades indemnizatorias por el retraso en la entrega de las viviendas: Respecto a los propietarios de las viviendas de la 1ª fase: DON Marino (2166,04 euros por gastos de alquiler y guardamuebles), DOÑA Enriqueta (1134,48 euros por gastos de guardamuebles), DON Victoriano (1484,50 euros por gastos de alquiler) y DON Jacinto (136,89 euros por las cuotas de comunidad)
Respecto a los propietarios de las viviendas de la 2ª fase: DON Braulio (1442,40 euros por alquiler), DON Fructuoso (1200 euros por alquiler), DON Luis Pablo (1606,24 euros por gastos de alquiler), y DON Santiago (1248,36 euros por gastos de alquiler)
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SE CONDENE A DONKASA S.L. el cumplimiento de la partida E15CCH050 puerta de entrada artística de hierro en 1ª fase (página 189 del informe del Perito Don Segismundo ) por importe de 10.123,40 euros (página 19 del anexo IIB) y la partida E15CCH050 puerta de entrada artística de hierro 2ª fase (página 206 del informe del perito Sr. Segismundo ) por importe de 8.436,17 euros (página 18 del anexo IIc); Código 01KMP00001 : desmontado de puerta de madera; Código 01FT00001 : desmontado de calentador individual; Código 08FTC00552 : calentador individual instantáneo de gas; Código 08FDP00081 : desagüe de fregadero de un seno o pileta; Código 08fgw00007 : equipo grifería pileta-lavadero; por tratarse claramente de un incumplimiento de contrato atendiendo a la memoria de calidades ofrecida, sin que conste que el Constructor o Aparejador hubiera efectuado el cambio por voluntad propia o decisión al margen de la Promotora, que desde el inicio aprueba las partidas a invertir en al construcción del edificio
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SE CONDENA a DONKASA LAR S.L. a la entrega de la documentación exigida conforme al artículo 7 de la LOE .
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Respecto a las COSTAS, admitida parcialmente la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "
Notificada la Sentencia a las partes, por las representaciones procesales de CONSTRUCTORA XINEF SL, DON Alexis Y DON Dionisio se interpusieron recursos de apelación, que fueron impugnados, tras de lo cual se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso y se entregaron al Ponente para estudio y propuesta de resolución, señalando para votación y fallo el once de mayo del actual.
Verificado lo anterior y reunida la Sala al efecto, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó el Fallo que se expresará.
Recurso de apelación del Arquitecto Don Alexis .
Se alza el apelante contra la sentencia de instancia por un único motivo, la no imposición de las costas causadas dado que, respecto a este demandado, ha existido una desestimación total respecto de las pretensiones de la demanda dirigidas contra el. El recurso debe ser desestimado en este punto. Alega el recurrente "que ni era preceptiva la llamada de mi mandante al proceso ni existían serias dudas de hecho ode derecho que justificaran su presencia como necesaria", sin que la Sala a la vista de los autos pueda compartir este criterio.
Nos encontramos con un supuesto en el que ha podido demostrarse que los vicios declarados probados (no todos los reclamados) no son imputables a uno de los agentes de la edificación, pero sí a otros también demandados. En este caso, se ha estimado parcialmente la demanda respecto de los responsables, pero se ha desestimado totalmente respecto del Arquitecto cuya ausencia de responsabilidad ha quedado probada. La consecuencia en materia de costas debía ser, por aplicación de la regla general del vencimiento del artículo 394.1 LEC , que el actor pague las costas del demandado absuelto. Sin embargo, esta solución no puede considerarse justa en el caso de que para determinar precisamente las responsabilidades haya sido necesario el proceso. El demandante carece normalmente de la posibilidad de saber inicialmente quien es el responsable de los vicios. En estos procedimientos, en aplicación del artículo 336,1 LEC se aporta con la demanda informe pericial necesario para la defensa de sus derechos, y a tenor de dicho informe, no podía deducirse inicialmente que los vicios se encuadraban claramente en la esfera de responsabilidad de un agente de la construcción y no de otro, de ahí la misma redacción de la demanda con peticiones alternativas. Como el propio Tribunal Constitucional tiene declarado en Sentencia de uno de diciembre de 1988, las costas no constituyen una sanción al que pierde, sino una contraprestación de los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada, no vea mermados sus intereses. El criterio del vencimiento supone que las costas se imponen a la parte cuyas pretensiones son desestimadas, incluyendo el supuesto de que el demandado lo haya sido injustamente y la sentencia niegue el derecho que frente a él se pretendía, aunque con la posibilidad de atenuación si el caso presentare serias dudas de hecho o de derecho (STC 29-10-86)
Y este ha sido el supuesto en que nos encontramos, con un proceso ordinario al que se han acumulado otros dos, con varios intervinientes en concepto de partes procesales, y un elevado número propietarios de viviendas afectadas por los desperfectos objetos de la reclamación. Las partes convinieron con el Juez en la vista del seis de marzo de 2006 centrar el objeto de la demanda en las cantidades cuantificadas por el dictamen pericial acompañado a la demanda, en el que en varios puntos, determinaba la responsabilidad directa del Arquitecto. En el procedimiento, ha sido esencial la prueba pericial practicada en la que han emitido informes hasta cinco peritos, y a lo largo de la cual se ha ido delimitando los vicios reales y su naturaleza, y en función de esto, la responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, indagando en los factores desencadenantes de las deficiencias, y quedando finalmente excluido el Arquitecto. La de costas es una deuda procesal, de naturaleza distinta a la que ha sido objeto de la condena principal y que depende de la actividad desplegada en el proceso.
Recurso de apelación de la constructora XINEF.
Se alega en primer lugar la falta de legitimación activa de la entidad promotora DONKASA LAR S.L para presentar la demanda, y en consecuencia, la desestimación íntegra de su demanda. La excepción de falta de legitimación debe ser estimada.
Recoge la Sentencia que no hay Jurisprudencia ni del Tribunal Supremo ni de Audiencias Provinciales que sea concluyente a efectos de resolver este tema, basando la no estimación en la STS de 26 de junio de 2006, que junto a una Jurisprudencia reiterada a pesar de la discusión, admite la legitimación del promotor inmobiliario para accionar frente a los demás agentes, no obstante haber enajenado anteriormente las viviendas. Sin embargo, en el presente caso, no puede acogerse este argumento dada las peculiares circunstancias del pleito, en el que se han acumulado los procedimientos...
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