STSJ Castilla y León 1830/2009, 23 de Julio de 2009
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ |
| ECLI | ES:TSJCL:2009:4756 |
| Número de Recurso | 44/2009 |
| Número de Resolución | 1830/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA NÚM. 1830/09
En el recurso de apelación núm. 44/09 interpuesto contra la Sentencia de 22 de octubre de 2008 dictada en el procedimiento abreviado 180/08 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Salamanca, en el que son partes: como apelante don Pedro Francisco , representado por la Procuradora Sra. Sagardía Redondo y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Cortés; y como apelada la Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno en Salamanca), representada y defendida por la Abogacía del Estado, sobre extranjería.
Ha sido ponente el Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.
En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia de 22 de octubre de 2008 por la que, desestimando la demanda interpuesta por don Pedro Francisco , nacional de Túnez, frente a la Resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en Salamanca el día 9 de enero de 2008 por la que se acordaba imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada al territorio español por espacio de cinco años, prohibición que deberá extenderse a los territorios del espacio Schengen, declaró la resolución impugnada conforme y ajustada a Derecho, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el procedimiento a ninguna de las partes.
Contra la anterior sentencia don Pedro Francisco interpuso recurso de apelación solicitando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acuerde conceder lo solicitado en su día en el escrito de demanda y subsidiariamente sea, de entenderse correcta la aplicación de la sanción de expulsión, sea reducida la prohibición de entrada al territorio Schengen a 3 años y no a los 5 impuestos.
Admitido el recurso por el Juzgado y conferido el oportuno traslado, la Abogacía del Estado se opuso al mismo solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.
Transcurridos los plazos de los artículos 85.2º y 4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se elevaron los autos y el expediente administrativo a la Sala.
Por Providencia de 20 de abril de 2009 se acordó la formación y registro del presente rollo de apelación, designándose ponente, y una vez quedaron conclusos los autos se señaló para votación y fallo el día 22 de julio de 2009.
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley, aunque no los plazos en ella fijados habida cuenta el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.
La sentencia objeto de apelación desestimó la demanda interpuesta por don Pedro Francisco , nacional de Túnez, frente a la Resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en Salamanca el día 9 de enero de 2008 por la que se acordaba imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada al territorio español por espacio de cinco años, prohibición que deberá extenderse a los territorios del espacio Schengen, declaró la resolución impugnada conforme y ajustada a Derecho, por entender, en esencia, que no se aprecia indefensión alguna por haberse seguido el procedimiento preferente, que era el aplicable dado que, con independencia de que la parte actora también esté incurso en la causa de expulsión del artículo 57.2 de la LOEx, el expediente sancionador se incoó por la infracción recogida en el artículo 53 .a), habiendo tenido asistencia letrada que ha alegado lo que en su defensa tuvo por conveniente; que no se aprecia la invocada vulneración del principio de proporcionalidad en la sanción habida cuenta que, contemplada la expulsión como sanción para los supuestos de infracción del artículo 53 .a), el artículo 57.2 prevé la expulsión en todo caso para los extranjeros que hayan sido condenados por delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, lo que aquí acontece al constar la condena de la parte recurrente a la pena de dos años de prisión por un delito de robo con violencia, cuya entidad justifica que la prohibición de entrada se extienda hasta los cinco años; y que no puede estimarse el argumento de que la falta de documentación se debe a que está recluido en un CentroPenitenciario, ya que dicha situación no exonera a los extranjeros de su obligación de disponer de la documentación que acredita hallarse legalmente en España.
Don Pedro Francisco alega en apelación que cuando se trate de una conducta del artículo 57 el procedimiento a seguir es el ordinario del artículo 122 y siguientes del Reglamento , y no el preferente que se ha seguido; que si la expulsión se inicia por infracción del artículo 53 .a) no se entiende porqué en la resolución se indica que ha sido condenado a dos años de prisión y que por este motivo no tiene arraigo ya que se le está sancionando por el artículo 57.2 ; y que no puede considerarse proporcional la prohibición de entrada por cinco años cuando la pena que se le ha impuesto ha sido la menor de la prevista en el artículo 242.1 del Código Penal , lo que demuestra que el delito no fue de la entidad que señala la juzgadora.
La Abogacía del Estado se opone a la apelación alegando que no existe dualidad de procedimientos optativos para la Administración ya que cada uno de ellos tiene aplicación en supuestos distintos, dependiendo de la naturaleza de la infracción, y si es la recogida en el artículo 53 .a), el procedimiento será obligatoriamente el preferente, no concretándose el trámite y la indefensión material que se dice causada; y que son elementos que refuerzan la imposición de la sanción de expulsión, aparte de la carencia de documento alguno que ampare su residencia -desde el 14 de agosto de 2005 en que le caducó la tarjeta de residente comunitario no ha efectuado actuación alguna tendente a la regularización de su situación-, la no constancia de arraigo alguno (especialmente familiar) en España, ni la tenencia de medios económicos conocidos y suficientes para su sustento, no disponiendo de autorización para la realización de actividad laboral alguna, y habiendo sido condenado por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de dos años de prisión, lo que en sí mismo pone de manifiesto una situación de desarraigo, constatación de desarraigo social manifiesto que justifica la extensión de la prohibición de entrada a cinco años.
Sobre la invocada vulneración procedimental.
Por lo que se refiere en primer lugar a la sustanciación indebida del procedimiento preferente en lugar del procedimiento ordinario que, según el apelante, debió seguirse, cabe señalar que el expediente administrativo sancionador se inició, entre otros motivos, por la posible existencia de una infracción administrativa prevista en el artículo 53.a) de la LOEx 4/2000, de 11 de enero , por lo que el procedimiento seguido es el que corresponde por aplicación del artículo 130, sobre supuestos en que procede el procedimiento preferente, del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en...
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