SAP Pontevedra 374/2009, 23 de Julio de 2009
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2009:2057 |
| Número de Recurso | 371/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 374/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA: 00374/2009
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 371/09
Asunto: ORDINARIO 88/08
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PORRIÑO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.374
En Pontevedra a veintitrés de julio de dos mil nueve.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 88/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 371/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: PROMOTORA JC MONDARIZ, representado por el procurador D. PEDRO SANJUAN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. ROBERTO CALVO FERNANDEZ; BANCO GALLEGO SA representado por el procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS y asistido del letrado D. ANTONIO REIJA DOVAL, y como parte apelado- demandante: PROMOVIUNI SL, representado por el Procurador D. MARIA JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS, y asistido por el Letrado D. LUIS LORENZO CUERVO, demandada: LA CAIXA (ALLANADO), sobre suspensión del pago del precio, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño, con fecha 28 noviembre 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador D. Francisco Javier Varela González, en nombre y representación de PROMOVIUNI, SL contra PROMOTORA JC MONDARIZ, BANCO GALLEGO, SA Y LA CAIXA SA.
Declaro el derecho de PROMOVIUNI, SL a suspender el pago de 280.000 euros en tanto no se haga cesar la perturbación o se afiance la devolución por el vendedor. Condeno a PROMOTORA JC MONDARIZ y a BANCO GALLEGO, SA a estar y pasar por esta declaración y a LA CAIXA, SA a suspender el pago del aval registrado con el n 9340.03.0761045.46, hasta tanto no se haga desaparecer la perturbación o se afiance la devolución por el vendedor.
Todo ello sin hacer especial imposición de costas."
Notificada dicha resolución a las partes, por Promotora JC Mondariz, Banco Gallego SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintitrés de julio para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia de instancia estima la demanda en que se ejercita acción fundada en el art. 1502 CC , pretendiendo la suspensión de la parte del precio aún no abonado correspondiente a la compraventa de diversas fincas, al considerar que la propiedad es perturbada por el ejercicio de una acción reivindicatoria, afectando igualmente la suspensión al aval a primer requerimiento con que se garantizó el pago de la parte del precio aplazado.
Contra la meritada sentencia se interpone recurso de apelación tanto por la sociedad vendedora PROMOTORA J.C. MONDARIZ S.L., como por la cesionaria de la parte del precio aplazado y actual beneficiaria de la garantía señalada, BANCO GALLEGO S.A.. La primera sostiene, en primer lugar, la nulidad de actuaciones al no haber sido debidamente emplazada para contestar a la demanda. A continuación alega la falta de los requisitos legales exigidos para que prospere la acción fundada en el art. 1502 CC , y finalmente error en la valoración del allanamiento del obligado al pago de la garantía.
Por su parte BANCO GALLEGO S.A., funda su recurso en las especiales características del aval a primer requerimiento en cuanto garantía atípica, admisible en el ámbito de la autonomía de la voluntad y reconocida jurisprudencialmente, que es una obligación distinta, autónoma e independiente de la obligación que garantiza, sin que puedan oponerse otras excepciones que las que derivan de la garantía misma.
Como cuestión previa a examinar está la nulidad de actuaciones invocada por PROMOTORA J.C. MONDARIZ S.L. Del examen de las actuaciones consta que para el emplazamiento de dicha apelante se remitió exhorto a los Juzgados de Ponteareas, pero únicamente consta la copia del mismo, pero no así su cumplimentación (folio 139). Consta también una relación de cartas con acuse de recibo (folio 144) en la que se menciona la remitida a la apelante, y al folio siguiente un estado del envío en el que consta, respecto del día 25 abril 2008, tres estados: recibido en Oficina destino, devuelto, entregado.
Por providencia de cuatro de junio de 2008 se declara a la apelante en situación de rebeldía procesal. Antes de la celebración de la audiencia previa el día 9 de septiembre de 2008 , el día anterior, comparece el representante de la misma para otorgar poder apud acta para actuar en juicio.
En el acto de la audiencia previa la parte apelante invoca la nulidad de actuaciones al manifestar que no ha sido emplazada, enterándose de la existencia del proceso por vía extrajudicial, lo que le ha impedido contestar a la demanda y articular así su defensa. La pretensión es desestimada en dicho acto, si bien se reconoce por la Juez de instancia que no consta el exhorto cumplimentado y que tampoco consta el acuse de recibo (dice que puede haberse perdido).
La parte apelada se opone a la nulidad de actuaciones alegando que no consta tal petición en el suplico del recurso de apelación, así como que debió alegar tal nulidad en su primera comparecencia que fija en el acto de apoderamiento, citando el art. 166.2 LEC (mismo argumento que la Juez de instancia en laaudiencia previa). Pero además porque la considera notificada el 24 abril de 2008 (folios 144 y 145), y mediante su conocimiento de las medidas cautelares, notificándosele auto de adopción de medidas cautelares el 23 de julio de 2008 .
Como ya dijimos en nuestra sentencia de 8 de abril de 2009 , es sabido que el concepto de nulidad se encuentra hoy formulado tanto en la Ley Orgánica del Poder Judicial( artículo 238 y siguientes) como en...
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