SAP Pontevedra 372/2009, 23 de Julio de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 372/2009 |
| Fecha | 23 Julio 2009 |
SENTENCIA: 00372/2009
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 444/09
Asunto: ORDINARIO 61/08
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 VILAGARCIA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.372
En Pontevedra a veintitrés de julio de dos mil nueve.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 61/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 444/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Pedro Francisco , ASEMAS MUTUA, MUSSAT, MUTUA DE SEGUROS, no personados en esta alzada, y como parte apelado-demandante: D. María Purificación , no personada en esta alzada, demandado: D. Camilo en rebeldía, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, con fecha 23 febrero 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"ESTIMAR la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Montáns Argüello, en nombre y representación de Dña María Purificación contra D. Pedro Francisco y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS, representados por el procurador Sr. Abalo Álvarez y D. Camilo , en situación de rebeldía procesal, y en consecuencia debo condenar y condeno conjunta y solidariamente a abonar a la actora en la cantidad de
15.25e,80 euros que para el caso de las entidades aseguradoras devengará el interés legal del dinero incrementado en un 50% desde la fecha del accidente (28.09.1998) que sólo transcurridos los dos años no podrá ser inferior al 20%.
Corresponde imponer las costas causadas a la parte demandada."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Pedro Francisco y otros, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintitrés de julio para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Pedro Francisco y Asemas se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 61/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa que le condenó como responsable civil en el fallecimiento del padre y esposa de la parte actora como resultado de un trágico siniestro laboral, habiéndose seguido pleito anterior ante la jurisdicción criminal que concluyó con sentencia condenatoria y en la que se hizo reserva de las acciones civiles. Argumenta a su favor la existencia de litispendencia, la prescripción de la acción, la reducción de la cuota del arquitecto y la limitación de intereses para la aseguradora.
También la Mutua Musaat se opone a la sentencia y formula recurso argumentando la falta de declaración de responsabilidad civil de su asegurador, la falta de incidencia de la sentencia penal en el juicio civil, la prescripción de la acción, la mala fe por el ejercicio tardío del derecho, culpa exclusiva de la víctima y coparticipación en el resultado de un 10%. Finalmente limitación en el abono de intereses.
RECURSO DE ASEMAS Y D. Pedro Francisco - Litispendencia.- El juzgador a quo rechazó la meritada excepción por entender que no concurría en el caso la identidad subjetiva entre este proceso que se sigue contra el encargado de la obra en que se produjo el siniestro y el arquitecto ahora recurrente respecto de aquél otro Juicio de Menor Cuantía nº 419/99 que se seguía ente el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la misma localidad contra la constructora Esjarpa y contra el aparejador Sr. Alexander , de la misma obra aún cuando existía identidad causal y objetiva entre uno y otro procedimiento.
Entiende que el perjudicado que ya se ha dirigido contra un responsable solidario exigiéndole la indemnización por entero no puede con la misma pretensión dirigirse a los demás.
La parte actora se opone a su estimación al considerar que no concurren las tres identidades, que la nueva LEC ha eliminando el anterior precepto del C. Civil art. 1252 relativo a la existencia de solidaridad y que constituye un absurdo afirmar que el rechazo de la falta de litisconsorcio pasivo necesario conduce a la aceptación de la litispendencia. El perjudicado puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios simultáneamente o por separado y la demanda que interponga contra uno no será obstáculo para las que ponga contra los demás en tanto no haya cobrado por entero.
Aparte de los correctos y exhaustivos razonamientos que sobre le litispendencia obran en la resolución de instancia y que no han sido rebatidos en esta instancia para rechazar la pretensión del recurrente debemos incidir en que conforme a nuestro artículo 1.144 el acreedor no sólo puede elegir al deudor solidario, al permitírsele que dirija la demanda contra cualquiera de ellos, contra varios o contra todos, sin tener necesariamente que dividir su reclamación por partes, sino, también, exigir el cumplimiento de toda la prestación a un deudor distinto del primeramente elegido como sujeto pasivo de su pretensión, ya que se da por supuesto que no quedó liberado por la primera reclamación, sino que sigue obligado en el mismo primer plano hasta la total satisfacción del crédito como dice nuestro T. S. en su SS de 7 de noviembre de 2007, lo cual había hecho ya en otra anterior de 19 de diciembre de 1927 con relación a este mismo precepto al afirmar que "no es posible deducir, ni del texto ni del espíritu informante de dichoprecepto, incompatibilidad alguna entre la reclamación contra el deudor solidario y las posteriores contra los demás, sin admitir para ello un distingo que, al no haberse establecido por el legislador, ...."
Esta facultad de variación (el "el ius variandi"), de la que hizo uso Dª María Purificación formulando una segunda demanda contra los interesados en el proceso constructivo en el que intervenía como operario su esposo fallecido, tiene como único límite el que expresamente establece el propio artículo 1.144 , al exigir que no haya resultado cobrada la deuda por completo -como consecuencia de que el pago hecho por uno de los deudores solidarios extinguiría la obligación frente a todos: artículo 1.145 del Código Civil - y, además, otro que rige, con carácter general, el ejercicio de los derechos subjetivos, sancionado en el artículo 7 del Código Civil , el cual manda respetar las exigencias de la buena fe y proclama la interdicción del abuso de derecho.
En la sentencia recurrida no se ha declarado, ni siquiera implícitamente, que hubiera sido superado este límite general. Por otro lado, se da en ella por supuesto que los perjudicados no ha cobrado de nadie la deuda y que el proceso ante el juzgado nº 1 sigue su curso. Por ello, el motivo de recurso debe rechazarse con arreglo al citado artículo 1.144 del Código Civil , que no exige, como indica la jurisprudencia antes mencionada, que para que el acreedor cambie el sujeto pasivo de su reclamación, que se haya producido una renuncia o un formal desistimiento en el primer proceso ni que se haya hecho excusión de los bienes del deudor anteriormente demandado. Lo primero, porque el trámite de ejecución ofrece medios para denunciar el doble cobro a que alude precisamente la parte apelada resultando perfectamente imaginable que ante una ejecución de la parte acreedora la demandada pudiera oponer el pago por otro codeudor solidario o incluso el enriquecimiento injusto. Lo segundo, porque los posibles responsables en el fallecimiento del actor lo son, a efectos civiles con carácter solidario ex art. 116 de la LECrim porque han sido condenados como autores, sin perjuicio de la interna relación mancomunada que autoriza está simultánea reclamación.
Es cierto que lo contrario podría haberse mantenido al amparo de un interpretación literal del antiguo art. 1252.3 C. Civil , supone una restricción de las facultades del acreedor contraria a la esencia de una institución en la que se considera que todos los deudores están principalmente obligados por la totalidad de la deuda hasta que no se produzca el pago o cumplimiento; por tanto, parar poder admitirse dicha restricción debió ser expresamente prevista por el legislador. Además, la excepción de litispendencia tampoco procede desde el punto de vista procesal si se tiene en cuenta la inexistencia de identidad entre los diversos procesos entablados por el acreedor, pues cada demandado es susceptible de tener en su mano excepciones distintas a las de los demás (art. 421 ).
Otra cosa es ya...
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