STSJ Andalucía 397/2009, 17 de Julio de 2009
| Ponente | MARIA ROGELIA TORRES DONAIRE |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:9431 |
| Número de Recurso | 470/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 397/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA NÚM. 397 DE 2.009
Ilma. Sra. Presidente:
Doña María R. Torres Donaire
Iltmas. Sras. Magistradas
Doña Beatriz Galindo Sacristán
Doña Pilar Bensusan Martín
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En la Ciudad de Granada, a diecisiete de julio de dos mil nueve. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 470/04 dimanante del Procedimiento Ordinario número 27/2003, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Jaén; siendo parte apelante EL AYUNTAMIENTO DE BEGIJAR (JAÉN), representado por la Procuradora Doña Luisa Guzmán Herrera y asistido de Letrado, y la entidad DIRECCION000 , C. B, representada y asistida por el Letrado Don Antonio García Pipó, y como parte apelada, DOÑA Otilia Y OTROS, representados por la Procuradora Doña María Reyes López Cledou y asistidos por Letrado.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo mencionado, en fecha 14 de julio de 2004 dictó Sentencia número 182/04 , cuyo Fallo dispone "Que estimando la demanda de recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña María Reyes López Cledou, en nombre y representación de Doña Otilia , Doña Begoña , Doña Leocadia , Don Rosendo , Doña Marí Luz , Doña Enriqueta , Don Pedro Francisco , Doña Rita , Don David , Doña Celia , Don Julio , Don Silvio , Doña Nieves , Don Adriano , Don Efrain , Doña Beatriz , Doña Lorenza , Doña María Esther , Don Luis , Don Victorio y Don Amadeo , contra la Resolución de 1 de julio de 2002, en la que se acuerda por unanimidad conceder la licencia, por medio de Acuerdo d la Comisión de Gobierno de fecha 4 de noviembre de 2002, para la apertura de un localdestinado a velatorios con emplazamiento en Calle Miguel Hernández número 1 de Begijar a DIRECCION000 , C. B, declarando nulas las resoluciones administrativas impugnada, por no estar ajustadas a derecho, dejando en consecuencia sin efecto la indicada licencia de obras para, sin que haya lugar en definitiva a permitir la construcción la referida Sala de velatorios, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración. Sin costas.
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Tras ser admitido por estimación de Recurso de Queja, se verificó traslado del escrito para que, en el plazo de 15 días, se formulara oposición, presentándose por la Administración demandada escrito de impugnación del recurso.
Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Doña María R. Torres Donaire y al no solicitarse el recibimiento del pleito a prueba, se declararon conclusas las actuaciones para dictar sentencia.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
La sentencia objeto de apelación desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Otilia , Doña Begoña , Doña Leocadia , Don Rosendo , Doña Marí Luz , Doña Enriqueta , Don Pedro Francisco , Doña Rita , Don David , Doña Celia , Don Julio , Don Silvio , Doña Nieves
, Don Adriano , Don Efrain , Doña Beatriz , Doña Lorenza , Doña María Esther , Don Luis , Don Victorio y Don Amadeo , contra la Resolución de 1 de julio de 2002, adoptada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Begijar (Jaén), que concede la licencia de obras a DIRECCION000 , C. B, para la construcción de una sala de velatorios en la calle Miguel Hernández número 1, condicionada a la obtención definitiva de la licencia de apertura, la cual le fue concedida el día 4 de noviembre de 2002.
Son antecedentes de la resolución impugnada y anulada en la citada sentencia los siguientes:
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- En fecha 27 de junio de 2002, DIRECCION000 , C. B, solicita al Ayuntamiento de Begijar licencia municipal de obras para la construcción de una sala de velatorios con emplazamiento en la calle Miguel Hernández nº1, según el proyecto que adjuntaba. Y con igual fecha solicita licencia para la apertura de un local destinado a sala de velatorios con emplazamiento en la calle Miguel Hernández nº1. El 28 de junio siguiente, los Servicios Técnicos informaron favorablemente a la licencia de obras, aunque condicionada a la obtención definitiva de la licencia de apertura, al igual que el Secretario el 1 de julio de 2002. Con esta última fecha se concede la licencia municipal de obras.
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- En relación con la licencia de apertura solicitada, el 28 de junio de 2002 el Arquitecto Técnico Municipal la informa favorablemente desde la perspectiva urbanística y ambiental , manteniendo que dicha licencia no tiene que someterse al procedimiento de calificación ambiental, al no estar la actividad incluida en el Anexo III de la Ley de Protección Ambiental. Con fecha 19 de julio de 2002 , se publica edicto comunicando la solicitud de esta licencia, concediendo un plazo de veinte días para formular alegaciones alo interesados. El 4 de noviembre de 2002, se concede la licencia de apertura de un local destinado a Sala de Velatorios, con emplazamiento el la calle Miguel Hernández número 1, siendo esta resolución impugnada por los recurrentes.
La sentencia apelada estima los argumentos de la demanda en su totalidad, y anula las resoluciones administrativas impugnadas, al estimar que es aplicable el Reglamento de Actividades Molestas, Peligrosas e Insalubres, que no ha sido aplicado por el Ayuntamiento, además de que de acuerdo con el PGOU, en la fecha de la licencia solo permitía el uso residencial, unifamiliar y plurifamiliar prohibiendo el uso industrial, como erróneamente parte la licencia, además de que la actividad de tanatorio no puede calificarse de sanitaria a los efectos de la Ley 7/94 , sino de actividad especial sometida al Decreto 2263/74, de 20 de julio , que aprueba el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria .
La parte Apelante mantiene como primer motivo de crítica de la sentencia que esta incurre en incongruencia omisiva al no resolver la causa de inadmisibilidad planteada, la cual se fundaba en el artículo 69, e de la LJCA , ya que el recurso se ha presentado fuera de plazo, y en cuanto que la licencia de obras acordada el 1 de julio de 2002, no se notifica a los actores que no estaban identificados como interesados, pero quedando condicionada a la licencia de apertura; el 6 de septiembre de 2002, antes de la concesión de la licencia de apertura se interpone recurso en la vía administrativa, en el que en realidad se critica la tramitación de la licencia de apertura, que dictada el 4 de noviembre de 2002, y notificada personalmente alos interesados el 16 de noviembre siguiente, se interpone el recurso el 28 de enero de 2003, fuera del plazo de dos meses, que finalizó el 16 de enero de 2003.
Aunque efectivamente la sentencia apelada no se pronuncia claramente sobre la causa de inadmisibilidad alegada, hace algunas alusiones a la falta de notificación y audiencia en el caso de la licencia de obras, pero sobre este extremo esta omisión no provoca la nulidad interesada, no solo porque puede entender una desestimación tácita de dicha causa, pudiendo además este defecto ser subsanado en esta segunda instancia.
Del expediente administrativo, se deduce, que tras la relación de firmas presentadas en el Ayuntamiento el día 29 de julio de 2003, que se oponían a la edificación y apertura del tanatorio, la primera comunicación que tienen los actores y ahora apelados de la licencia de apertura solicitada por su carácter de colindantes de la finca, son las notificaciones practicadas el 30 de julio de 2003, presentado los mismos posteriormente una denuncia el 6 de septiembre de 2002; el 4 de noviembre de 2002 se concede la licencia de apertura que fue notificada a la Letrada Doña María Dolores Muñoz Perales, el día 16 de noviembre de 2002, e interpusieron recurso en el Juzgado Decano de Jaén el 28 de enero de 2003 . por su carácter de colindantes de la finca, son las notificaciones practicadas el 30 de julio de 2003.
La parte apelada indica que en ningún momento ha impugnado la licencia de apertura otorgada el día 4 de noviembre de 2002, sino que lo que impugna e identifica en el escrito de interposición en el acto administrativo presunto que desestima su reclamación de 6 de septiembre de 2002, frente al acto de concesión de la licencia de obras el día 1 de julio de 2002, que se encontraba condicionada a la concesión de la licencia de apertura de actividad, otorgada a su vez el día 4 de noviembre.
Efectivamente consta en el expediente administrativo que ante la comunicación que tuvieron los interesados de la tramitación de la licencia de apertura solicitada en...
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