SAP Granada 348/2009, 17 de Julio de 2009
| Ponente | ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES |
| ECLI | ES:APGR:2009:902 |
| Número de Recurso | 287/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 348/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
SENTENCIA N º 348
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D. JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
En la Ciudad de Granada, a diecisiete de julio de dos mil nueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 287/09- los autos de J. Ordinario nº 105/08, del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Baza, seguidos en virtud de demanda de Gregorio contra Marino , Pablo , Zulima , Jose Ignacio , Carina Y Luis Alberto .
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 19/02/2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DESESTIMO la demanda formulada por D. Gregorio con Procurador Sr. Juan José Tudela Lozano contra D. Pablo , D. Marino , con Procurador, Sra. Mª. José Segura Robles, Dª. Zulima , D. Luis Alberto , D. Jose Ignacio y Dª. Carina , con procurador, Sr. Andrés Morales García. Absolviendo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra. Con imposición de las costas a la parte actora
DESESTIMO LA RECONVENCIÓN formulada por Dª. Zulima , D. Luis Alberto , D. Jose Ignacio y Dª. Carina con procurador, Sr. Andrés Morales García contra D. Gregorio , D. Pablo y D. Marino . Abolviendo a los demandados revonvenidos de los pedimentos efectuados en su contra. Con imposición de las costas a la parte que ha formulado la reconvención".
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora y demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.
No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
La controversia en este litigio se centra en las estipulaciones segunda y tercera, pero sin que debamos prescindir de la cuarta, incluidas en el testamento de 24 de diciembre de 1974 del causante, padre y abuelo de los litigantes, D. Dimas , que rige su sucesión, donde instituye herederos a sus dos hijos
D. Pablo y D. Marino , y declara que sus hijos D. Gregorio , D.ª Zulima y D. Pedro, hoy fallecido, han percibido en vida del testador bienes suficientes para cubrir su cuota hereditaria, por lo que se darán por pagados de sus derechos hereditarios, estableciendo en la ultima de sus disposiciones mencionadas que lega a sus hijos D. Pablo y D. Marino , el crédito que corresponde al testador por la venta de un negocio de transporte a sus otros hijos.
En primer lugar, y de la lectura de las estipulaciones testamentarias mencionadas claramente debemos eliminar la posibilidad de encontrarnos ante una preterición no intencional, ya que no se trata aquí del olvido de herederos forzosos determinados, de los que claramente el testador tenía pleno conocimiento de su existencia al tiempo de otorgar el testamento, sino de privarles de todo derecho a recibir bienes tras su fallecimiento, por estimar el causante que habían percibido en vida suficientes para cubrir su cuota hereditaria.
Como dice la STS de 9 de julio de 2002 "El efecto de la preterición intencional se equipara al de la desheredación injusta (artículo 851 CC ) el preterido, como el desheredado injustamente, tiene derecho a la legítima, pero sólo a la legítima estricta o corta, es decir, un tercio, ya que la voluntad del causante, soberano de su sucesión, fue el privarle del todo y si por ley se le atribuye, no se puede extender a una parte (legítima larga) que corresponde a su libre disposición (entre hijos) y que voluntariamente nunca le quiso atribuir.... Se ha dicho y razonado que el legitimario preterido tiene derecho a la legítima, pero en la de hijos o descendientes, es la legítima estricta, un tercio, no la larga. Se parte de la voluntad del causante, que era atribuirle el todo al hijo no preterido; por ley se le rescinde la institución de heredero, pero no puede privársele de aquello -la mejora- que le pudo atribuir y le atribuyó (embebida en la institución de heredero) voluntariamente. La normativa imperativa, ius cogens, de la legítima no alcanza a aquella parte -la mejoraque sí es disponible, aunque la disponibilidad venga limitada a los otros hijos o descendientes.".
En consecuencia, la preterición intencional no provoca la nulidad de la institución de heredero, y solo obliga a reducirla en la medida necesaria para respetar la legítima del heredero preterido (artículo 814, párrafo primero del Código Civil ), y por tanto, no puede prosperar la pretensión de nulidad de la institución de heredero solicitada por el demandante, ya que dentro de las varias acciones que el ordenamiento jurídico otorga a...
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