SAP Barcelona 99/2019, 25 de Febrero de 2019
| Ponente | SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS |
| ECLI | ES:APB:2019:1486 |
| Número de Recurso | 651/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 99/2019 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 651/2017
JPI núm. 2 de Granollers
Autos núm. 11/2016 de Juicio Ordinario
S E N T E N C I A núm. 99/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados
Sergio Fernandez Iglesias
Montserrat SAL SAL
Barcelona, 25 de febrero de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Granollers a instancia de Ismael y Azucena frente a CATALUNYA BANC, S.A ., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el día 3 de abril de 2017 por la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
" Que estimo íntegramente la demanda formulada a instancia de D. Ismael y Dª. Azucena, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Victoria Valcárcel Gil, contra la entidad Catalunya Banc, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Carles Alberola Martínez, y, en consecuencia:
- Declaro la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones de Deuda Subordinada de la 1ª, 6ª y 8ª emisión de Caixa Catalunya objeto de las presentes actuaciones.
- Condeno a Catalunya Banc, S.A. A estar y pasar por dicha declaración y a devolver a los codemandantes la cantidad de ciento tres mil seiscientos ochenta y nueve euros con treinta y cinco céntimos de euro (103.689,35 euros)(363.156,55 euros que abonaron por las obligaciones menos el importe de 259.467,20 euros obtenido
con la venta de acciones de Catalunya Banc S.A.), con aplicación del interés legal de dicha suma desde la fecha en que se produjo el cargo en la cuenta de los demandantes(fecha de pago), hasta su total satisfacción, extinguiéndose cualquieer vínculo contractual entre las partes derivado de los contratos, y debiendo deducirse de estos importes en ejecución de Sentencia, por efecto de compensación, las cantidades percibidas por los demandantes en concepto de intereses o cupones remuneratorios de los títulos durante el periodo de vigencia de las obligaciones más el interés legal generados por las mismas desde el momento de su percepción.
Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada"
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado del cual se dio traslado a la contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 7 de febrero de 2019.
En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando la opinión de este Tribunal el Ilmo. Sr. Sergio Fernandez Iglesias, ponente de la resolución.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no entren en contradicción por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.
Antecedentes y objeto del recurso
Por la parte demandante, que había invertido un total de 363.156,55 euros en obligaciones de deuda subordinada, se ejercita acción de nulidad por dolo y/o error en el consentimiento para interesar la nulidad de las órdenes de suscripción de dicho producto financiero, por cuanto no le había sido proporcionado la información veraz que necesitaba para comprender el producto en el que estaba invirtiendo sus ahorros.
La sentencia de primera instancia consideró acreditado el error alegado por los actores por cuanto se les había informado de manera incorrecta, evidenciando el déficit informativo referido por la jurisprudencia; rechazó que los contratos originariamente nulos hubieran quedado convalidados, por confirmación tácita, por el cobro de rendimientos o por la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones recibidas en el canje dispuesto por el FROB; y terminó concluyendo que las partes debían restituirse recíprocamente las prestaciones que hubieran sido objeto del contrato con intereses legales para ambas partes, como hemos visto más arriba.
La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandada para, en relación a la acción de nulidad relativa que tuvo éxito en la instancia, insistir en (i) (ii) improcedencia de aplicar el interés legal del dinero; (ii) la improcedencia de la condena al pago de las costas del juicio.
Las obligaciones de deuda subordinada
Antes de abordar los motivos de impugnación planteados por BBVA, S.A., sucesora de CATALUNYA BANC SA, conviene recordar que la deuda subordinada es un activo de renta fija a largo plazo, emitida habitualmente por entidades de crédito y grandes sociedades que suelen contar con una elevada rentabilidad pero condicionada a la existencia de beneficios; que se considera un producto de alto riesgo pues, a diferencia de los depósitos a plazo que cuentan con la garantía del Estado a través del Fondo de Garantía de Depósitos, aquella solo se encuentra garantizada por la entidad que la emite, con la agravante de que al contabilizarse legalmente como recursos propios, su reembolso únicamente tiene lugar una vez satisfechas las demás deudas ordinarias, de ahí su nombre de subordinada, es decir, en caso de insolvencia de la entidad emisora, va detrás de todos los acreedores comunes y solo por delante de los preferentistas y accionistas (véase también la STS núm. 102/16 de 25 de febrero ).
Por su parte, el Banco de España considera que las obligaciones de deuda subordinada y las participaciones preferentes son 'instrumentos híbridos de capital' por cuanto computan como recursos propios de las entidades y plantean una similar problemática: son productos de inversión que no se consideran aptos para los inversores minoristas por la complejidad de su funcionamiento y los altos riesgos que su contratación comporta, habiéndoles dado el legislador un tratamiento conjunto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, facultando al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) para realizar acciones de gestión en relación a estos instrumentos, como luego veremos.
Y tras esta breve introducción, lo que nos interesa ahora poner de manifiesto son dos circunstancias de especial relevancia para el debate de autos. La primera, que las obligaciones de deuda subordinada son un producto de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores ( art.
2.1.c de la Ley de Mercado de Valores ), que puede además calificarse de 'complejo' ( art. 79.bis.8.a de la LMV,
a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha norma y a las demás que puedan haberse dictado en su desarrollo.
Y la segunda, que todos los títulos que son objeto de este procedimiento fueron contratados antes de la entrada en vigor de la Directiva 2004/39/CE sobre los Mercados de Instrumentos Financieros (Markets in Financial Instruments Directive, o simplemente MiFID por su acrónimo en inglés) la cual no fue traspuesta a nuestro derecho hasta la Ley 47/2007, de 19 de diciembre y, por consiguiente, resultaban exigibles a la entidad demandada las obligaciones de información en los términos previstos en el art. 79 .bis LMV, impuestos a las entidades que prestan servicios de inversión, así como las evaluaciones (de idoneidad y de conveniencia) que en esta nueva normativa se previeron, luego desarrolladas por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.
En cuanto a los deberes informativos de la entidad de crédito recurrente, ya antes de esta normativa el legislador español llevaba años preparando el terreno para la trasposición de aquella Directiva y la propia LMV ( vide los art. 78 y 79 entonces vigentes) y la normativa dictada en desarrollo de la misma, con especial mención al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, anticipando ya todo este nuevo marco normativo. La STS núm. 491/15 de 15 de septiembre, en un supuesto de producto financiero complejo contratado antes de la entrada en vigor de la normativa MiFID, destaca que el marco legal anterior ya preveía una exigente regulación de la información que se debía suministrar sobre la naturaleza del producto y el riesgo que se asume al contratar estos productos y que la normativa del mercado de valores daba ' una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos' .
De hecho el RD 629/93 citado contenía el llamado "Código General de Conducta" que expresamente disponía que las entidades solicitarían de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4.1). Y asimismo, que ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (art....
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