ATS 1/2019, 21 de Febrero de 2019

Con fecha 21 de septiembre de 2018, tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal, escrito presentado por la Procuradora Sra. Martín López, en nombre y representación de Otilia , Patricia , Ernesto , Eutimio , Fabio , Rosaura y otros 3.433 querellantes, mediante el cual interponía querella contra los Excmos. Sres. Magistrados de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo D. Gregorio , D. Higinio , D. Jacinto y D. Javier , por la presunta comisión de un delito continuado contra los derechos cívicos y derechos fundamentales del art. 542 del Código Penal en concurso con un delito continuado de prevaricación del art. 446 del Código Penal .

Formado Rollo nº 6/2018 de esta Sala Especial del art. 61 LOPJ , con fecha 25 de septiembre de 2018 se dictó diligencia de ordenación designando ponente para conocer de la referida causa, conforme al turno previamente establecido, al Magistrado Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina, acordándose, con carácter previo a decidir sobre la admisión a trámite de la misma, dar traslado de la causa al Ministerio Fiscal para que emitiera informe sobre competencia y fondo del asunto.

Con posterioridad, la Procuradora Sra. Martín López presentó escrito de adhesión de cincuenta nuevos querellantes mediante escrito de fecha 1 de octubre de 2018.

El Ministerio Fiscal presentó informe, con fecha 5 de octubre de 2018, considerando que procedía declarar la competencia de esta Sala para conocer del asunto y así mismo acordar la inadmisión a trámite de la querella y el archivo inmediato de las actuaciones.

Con fecha 15 de octubre de 2018, la Procuradora Sra. Martín López, en nombre y representación de los querellantes, presentó escrito de alegaciones y de ampliación de querella contra el Excmo. Sr. Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo D. Marino , y con fecha 18 de octubre de 2018 se dictó diligencia de ordenación acordándose tener por ampliada la querella y, previo a resolver, dar nuevo traslado de la causa al Ministerio Fiscal para que emitiera informe sobre competencia y fondo respecto de la ampliación.

El Ministerio Fiscal presentó informe, con fecha 22 de octubre de 2018, considerado que procedía declarar la competencia de esta Sala para conocer del asunto y así mismo acordar la inadmisión a trámite del escrito de ampliación de querella y el archivo inmediato de las actuaciones.

Por diligencia de ordenación de fecha 22 de octubre de 2018, se acordó unir a la causa el anterior informe, así como que las actuaciones pasaran al Magistrado ponente para proponer a la Sala la resolución correspondiente.

Por escrito de fecha 2 de noviembre de 2018, la parte querellante presentó recusación contra el Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Supremo D. Carlos Lesmes Serrano, por lo que se acordó dejar en suspenso el curso de las actuaciones hasta la resolución del incidente de recusación, con el resultado que obra en autos.

Con fecha 4 de diciembre de 2018, la Procuradora Sra. Martín López, en nombre y representación de los querellantes, presentó escrito de ampliación de querella contra el Excmo. Sr. Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo D. Gregorio por un delito de negativa a juzgar del art. 448 CP ; y con fecha 22 de enero de 2019 se dictó diligencia de ordenación alzando la suspensión de las actuaciones y acordando dar nuevo traslado al Ministerio Fiscal para que emitiera informe sobre la ampliación.

El Ministerio Fiscal presentó informe, con fecha 31 de enero de 2019, considerando que procedía acordar la inadmisión a trámite del escrito de ampliación de querella y el archivo inmediato de las actuaciones.

Por resolución de fecha 31 de enero de 2019, se acordó que la causa pasara al ponente para proponer a la Sala la resolución que proceda.

La querella y sus dos ampliaciones se dirigen contra los Excmos. Sres. Magistrados de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo D. Gregorio , D. Higinio , D. Jacinto , D. Javier y D. Marino .

Es competente esta Sala Especial para el conocimiento de la misma, de conformidad con el artículo 61.1.4º LOPJ .

Como declaran los autos de esta Sala de 16 de junio de 2014 y 16 de julio de 2012, citando a su vez el auto de la Sala de lo Penal de 16 de noviembre de 2009, el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no son constitutivos de delito. En relación con esta segunda posibilidad, se trata de una previsión formulada de forma negativa, de manera que dispone el rechazo de la querella cuando, tras su examen, pueda excluirse el carácter delictivo de la conducta imputada al querellado. Y el carácter delictivo de los hechos imputados puede negarse porque los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como éste viene redactado, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal.

En este sentido, la valoración de la significación penal de los hechos no puede hacerse sino en función de la descripción de los mismos en la querella, y no de los que pudieran ser acreditados a resultas de su tramitación. Es decir, que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que es precisa una inicial valoración jurídica de la misma que debe hacerse en función de sus propios términos, de manera que si los hechos contenidos en ella, tal y como se describen o afirman, no son delictivos, procederá su inadmisión a trámite sin más (Autos de la Sala de lo Penal de 11 de noviembre de 2000 y 26 de mayo de 2009).

Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC nº 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC nº 111/1995, de 4 de julio ; nº 157/1990, de 18 de octubre ; nº 148/1987, de 28 de septiembre ; y nº 108/1983, de 29 de noviembre ).

Con carácter previo, hemos de manifestar que la querella inicialmente se interpuso por un delito continuado contra los derechos cívicos del art. 542 del Código Penal , en concurso con un delito continuado de prevaricación del art. 446 del Código Penal , contra los Excmos. Sres. Magistrados de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo D. Gregorio , D. Higinio , D. Jacinto y D. Javier , en relación con las actuaciones de los querellados en la Causa Especial nº 20907/2017 de la Sala de lo Penal de este Tribunal.

Posteriormente, se amplió contra el Excmo. Sr. Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo D. Marino . Y finalmente, se produjo una segunda ampliación contra el Excmo. Sr. Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo D. Gregorio ; si bien en este segundo caso, la ampliación se refería a la comisión de un delito de negativa a juzgar del art. 448 CP .

Trataremos, en primer lugar, la querella inicialmente presentada y luego ampliada contra el Excmo. Sr. D. Marino .

Concretamente, respecto al Excmo. Sr. D. Gregorio la imputación se relaciona con el dictado de los autos de 9 de marzo, 12 de abril y 9 de julio de 2018, como Magistrado Instructor de la Causa Especial nº 20907/2017. Mientras que respecto a los Excmos. Sres. D. Higinio , D. Jacinto y D. Javier , como integrantes de la Sala de Apelaciones, la imputación se relaciona con el dictado del auto de 17 de abril de 2018, resolutorio del recurso de apelación interpuesto contra el auto de 9 de marzo de 2018. Finalmente, a los Excmos. Sres. D. Higinio , D. Marino y D. Javier , como integrantes de la Sala de Apelaciones, se les atribuye la comisión de los delitos por el dictado del auto de 18 de junio de 2018, resolutorio del recurso de apelación interpuesto contra el auto de 12 de abril de 2018.

Es preciso intentar extraer, a partir del prolijo relato que la querella efectúa, cuál es el sustrato de los hechos imputados, para lo cual se requiere por nuestra parte un esfuerzo de concreción y síntesis a partir del contenido de la misma. Así, los hechos serían los siguientes:

1) Tras la renuncia a su candidatura efectuada por el Sr. Anton , se publicó en el Boletín Oficial del Parlament de Cataluña la propuesta como candidato a la presidencia de la Generalitat de Cataluña de D. Carlos Jesús .

En fecha 6 de marzo de 2018, mediante escrito dirigido a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Causa Especial nº 20907/2017, se solicitó su inmediata puesta en libertad y, subsidiariamente, que se arbitraran las medidas necesarias para que, en respeto de sus derechos políticos y fundamentales, pudiera acudir personalmente al debate de investidura programado para el día 12 de marzo de 2018, a fin de poder presentar su programa de gobierno y solicitar la confianza de la Cámara tras su proclamación como candidato a la presidencia de la Generalitat.

Al día siguiente, 7 de marzo de 2018, su representación procesal modificó las peticiones en el sentido de que la solicitud de permiso penitenciario se tuviera como petición principal alternativa, y no subsidiaria, a fin de que se resolviese la misma a la mayor brevedad posible y con anterioridad al día 12 de marzo de 2018.

El Excmo. Sr. D. Gregorio , como Magistrado Instructor de la referida causa, dictó auto de fecha 9 de marzo de 2018 denegando ambas peticiones.

2) El día 23 de marzo de 2018, por resolución dictada en el procedimiento nº 3160/2018 por el Comité de Derechos Humanos de la ONU se acordó admitir a trámite la comunicación del Sr. Carlos Jesús , instándose por dicho Comité al Reino de España para que adoptase todas las medidas necesarias para asegurar que éste pudiera ejercer sus derechos políticos en cumplimiento del artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

El día 9 de abril de 2018, el Presidente del Parlament de Cataluña propuso de nuevo al Sr. Carlos Jesús como candidato a la presidencia de la Generalitat, convocando la correspondiente sesión para el día 13 de abril de 2018 y, el mismo día, remitió una carta al Excmo. Magistrado Sr. Gregorio comunicándole dicha proposición, informándole de la fecha señalada al efecto e interpelándole a adoptar todas las medidas necesarias para que aquél pudiera someterse al debate de investidura convocado para el 13 de abril de 2018.

El día 12 de abril de 2018, el Excmo. Sr. Gregorio dictó auto denegando tanto la solicitud de libertad como el permiso penitenciario.

3) El auto de 9 de marzo de 2018 fue objeto de recurso de apelación, resuelto en forma desestimatoria por la Sala de Apelaciones, integrada por los Excmos. Sres. D. Higinio , D. Jacinto y D. Javier , por medio de auto de 17 de abril de 2018.

4) El auto de 12 de abril de 2018 fue objeto de recurso de apelación, resuelto en forma desestimatoria por la Sala de Apelaciones, integrada por integrada por los Excmos. Sres. D. Higinio , D. Javier y D. Marino , por medio de auto de 18 de junio de 2018.

5) El día 9 de julio de 2018, el Excmo. Sr. Gregorio dictó auto, en aplicación del artículo 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por el que acuerda comunicar a la Mesa del Parlament de Cataluña que los procesados Anton , Carmelo , Cipriano , Constantino , David y Carlos Jesús , han quedado suspendidos -automáticamente y por imperio del artículo 384 bis de la LECRIM - en las funciones y cargos públicos que estaban desempeñando, debiendo la Mesa del Parlament adoptar las medidas precisas para la plena efectividad de la previsión legal.

La querella, en la que se contiene una prolija exposición y valoración del contenido de estas resoluciones, considera que "las actuaciones judiciales que se han llevado a cabo por la Sala Segunda del Tribunal Supremo a resultas de la Causa Especial número 20907/2017 han cercenado y usurpado "a posteriori" y sin motivo legal lo que la ciudadanía de Cataluña decidió libremente en las elecciones del 21 de diciembre de 2017 en aras a configurar el Parlamento de Cataluña, que se ha visto alterado sin norma legal que pueda amparar tal actuación". A su juicio, ello supone una clara vulneración del derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal. Considera que los hechos referenciados son constitutivos de delito en tanto "se asientan en el dictado de unas resoluciones judiciales con argumentaciones que, no sólo nada tienen que ver con el principio de legalidad, sino que van contra la propia Ley", llegando a no atender un requerimiento del mismo Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas para restituir los derechos políticos de uno de los representantes de los ciudadanos catalanes, basadas "en un claro principio de oportunidad política subjetivo que priorizan y salvaguardan, como es la "Unidad de España". Y lo que debería ser un principio político, cuestionable y modificable (...), ha conformado en el proceso un principio básico, fundamental e invariable, con un carácter superior al principio de legalidad y al derecho fundamental contenido en el derecho de voto (el sufragio activo) que ostentan todos los ciudadanos en una democracia que se precie y, en este caso, de los ciudadanos de Cataluña".

Los querellantes desgranan el contenido de dichas resoluciones y realizan al respecto, en síntesis, las siguientes precisiones para sustentar su naturaleza delictiva:

1) El auto de 9 de marzo de 2018 impidió que el Parlament de Cataluña, poder legislativo de Cataluña y representante de la voluntad popular emanada de las elecciones, pudiera hacer libre y pleno ejercicio de su soberanía, al no poder celebrarse el debate de investidura, por la decisión de un miembro del poder judicial que, sin la más mínima representación popular y supuestamente "garante" de su respeto, decide poner filtro, sin amparo legal alguno, respecto de quien puede ser o no candidato, en contra de lo declarado por el TEDH en su Sentencia nº 1998/1, de 30 de enero, vulnerándose así el artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

Para ello, el Excmo. Magistrado, tras efectuar un largo desarrollo de unos hechos en los que dice que participa el Sr. Carlos Jesús , motiva su decisión en el riesgo de reiteración delictiva y en una valoración política del programa electoral presentado por la formación política en la que éste se integra (no ilegalizada) y, realizando unas valoraciones políticas y parciales, se arroga la capacidad de interpretar la voluntad de los electores sin base legal ni jurídica alguna y convierte al Instructor no en un analista jurídico sino político, en un claro abuso del ejercicio de sus funciones y con una clara intromisión en las funciones otorgadas en exclusiva al Parlament de Cataluña.

En idénticos términos, para la denegación de la concesión del permiso de excarcelación temporal, el Magistrado Instructor, sin especificar qué otro derecho fundamental entra en colisión para limitar el derecho fundamental que se contiene en el artículo 23.1 CE , deja de aplicar la normativa a la que debería someterse, silenciando, sin base legal, a una gran parte de la población catalana, bajo el argumento de la reiteración delictiva por la existencia de sectores que defienden la independencia de Cataluña, criminalizando gratuitamente y sin sustento legal a un partido político, pues la actividad parlamentaria no es susceptible de ser perseguida criminalmente, ni siquiera la declaración unilateral de una Cámara legislativa de una Comunidad Autónoma. La argumentación del Magistrado Instructor, -- en interpretación de los querellantes --, es tan vaga y genérica, carente de fundamentos jurídicos y sustentada exclusivamente en fundamentos políticos (incluso para denegar la conducción vigilada), que sólo se justifica en base a unas valoraciones totalmente irreales e inciertas, como lo demostraría el hecho de que los Tribunales europeos que han examinado el relato de hechos expuestos por éste han considerado que no tienen entidad suficiente como para poder ser valorados con la relevancia penal que pretende el querellado, pues la única violencia existente fue la que se ordenó y ejercieron los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado sobre los ciudadanos catalanes.

2) El auto de 12 de abril de 2018 resta fuerza vinculante a la resolución dictada en fecha 23 de marzo de 2018 por el Comité de Derechos Humanos en el Procedimiento nº 3160/2018, en contra de la Observación General número 31 de dicho Comité y de los pronunciamientos de la Comisión de Derecho Internacional, que el Magistrado decide ignorar, situándose de forma consciente y voluntaria al margen de aquello que le es vinculante, incluida la normativa interna y la jurisprudencia constitucional, respecto a las únicas limitaciones existentes de la capacidad de representación política de los ciudadanos. En definitiva, crea una solución ambigua y genérica para excluir aquellos candidatos escogidos por los ciudadanos que sean "molestos" para el Poder Judicial, cuando se considere que el ejercicio libre de dichos derechos de representación puede suponer la negación parcial de los derechos políticos de otros ciudadanos de pensamiento político distinto que éste considera más dignos de protección, por no ser separatistas; prejuzgando el modo en que este candidato ejercerá la representación ciudadana que le ha sido encomendada, lo que supone una usurpación de las mayorías parlamentarias a pesar de ser consciente de su deber de respetar los resultados que el ejercicio de ese derecho ha reflejado.

La subjetividad y postura política de rechazo al independentismo del Magistrado Instructor se manifiesta en la expresión "sufrimos" (página 53 de la resolución) referida a la aludida estrategia política del momento que éste sigue con interés y sufrimiento, tal y como evidencia el tenor argumental de los autos dictados, sin emplear un solo argumento jurídico. La motivación del Juez es ajena al ordenamiento jurídico, produciéndose un abuso de la función judicial, y, por tanto, incurre en prevaricación.

3) El auto de 17 de abril de 2018 resolvió a favor del mantenimiento de la medida de prisión provisional y denegación del permiso extraordinario argumentando que estarían en juego los valores e intereses de los ciudadanos catalanes "no separatistas" y de los restantes ciudadanos españoles que forman parte del Estado, obviando el análisis de la vertiente más destacada de todo el proceso, como es el derecho de participación política de los ciudadanos y el respeto al resultado obtenido, eludiendo los Magistrados integrantes de la Sala de Apelaciones de forma consciente y reiterada el mandato expreso que ostentan de respetar la voluntad popular emanada del libre ejercicio del derecho de participación política de todos los ciudadanos convocados a las elecciones, lo que comporta una lesión sumamente grave del Estado de Derecho.

4) El auto de 18 de junio de 2018 resolvió nuevamente a favor del mantenimiento de la medida de prisión provisional y denegación del permiso extraordinario bajo una argumentación, tendente a justificar que la imparcialidad del Instructor no se habría visto comprometida por el uso de la expresión "sufrimos", que solo puede sustentarse si se elude e ignora premeditadamente el contexto en que está escrita, pretendiendo convertir un ejercicio de comprensión lectora en un ejercicio de interpretación subjetiva y pretender que dicha resolución diga lo que no dice o se refiera a lo que no se refiere.

Por lo demás, los Magistrados vacían de contenido las medidas cautelares adoptadas por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en resolución de 23 de marzo de 2018, obviando la propia naturaleza de las mismas y la posibilidad de ser adoptadas "inaudita parte", lo que es plenamente conocido por la Sala al conocer de las circunstancias del caso que examina y, concretamente, del auto 5/2018, de 27 de enero, por el que el propio Tribunal Constitucional acordó como medida cautelar, sin solicitud alguna y sin audiencia de los afectados, la suspensión de cualquier sesión de investidura no presencial. Sin perjuicio de que la Sala conoce, o debería conocer, del carácter vinculante de las medidas cautelares adoptadas consistentes en un mandato de obtener un resultado exigible, como es el ejercicio de los derechos políticos del Sr. Carlos Jesús , al que no le eran aplicables ninguno de los supuestos de limitación.

Los Fundamentos de Derecho segundo y tercero de la resolución discutida, que justifican el rechazo de los anteriores argumentos, alegan los querellantes que "son un ejemplo de funambulismo jurídico para tratar de justificar lo injustificable", mientras que el Fundamento cuarto "es la expresión máxima de una interpretación torticera del ordenamiento jurídico que conlleva y supone no tan sólo una total vulneración del derecho del sufragio activo y representación política sino una injusticia buscada, premeditada y orquestada a fin de alterar los resultados electorales" y donde nuevamente los Magistrados querellados optan por no aplicar la normativa interna ni la jurisprudencia constitucional.

5) El auto de 9 de julio de 2018 supone la culminación de la estrategia de los querellados en orden a modificar a través de resoluciones judiciales, carentes de apoyo legal alguno, la composición del Parlament de Cataluña surgido del ejercicio del derecho de sufragio activo de todos aquellos ciudadanos convocados a las elecciones del 21 de diciembre de 2017, siendo plenamente consciente el Magistrado Instructor de que la suspensión automática del art. 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no opera en el presente supuesto y que es principio básico de Derecho el de la primacía de la ley especial sobre la ley general. El querellado debió comunicar en todo caso el procesamiento de los diputados al Parlamento, dada la previsión del art. 25 del Reglamento del Parlamento de Cataluña , para que éste acordase lo que estimara oportuno respecto de la suspensión o no de los mismos en sus funciones, pero, en ningún caso, podía así acordarlo y, menos aún, ordenar al Parlament de Cataluña la adopción de medidas para hacer efectiva dicha suspensión automática.

Concluyen los querellantes que el Magistrado instructor querellado "ha emitido una orden totalmente ilegal, sin competencia para ello, procediendo nuevamente a una injerencia inadmisible del poder judicial en el poder legislativo catalán", en una actuación que "sólo se entiende enmarcada en la cruzada iniciada por los querellados a fin de dar una apariencia de cobertura jurídica a una actuación de política de Estado en defensa de unidad de la patria". Así lo demostraría la actuación del propio Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, el Excmo. Sr. Lesmes Serrano, remitiendo en fecha 10 de julio de 2018 un escrito dirigido al Ministro de Justicia y al Ministro de Asuntos Exteriores del Gobierno de España a fin de solicitar la implicación del Poder Ejecutivo español en la defensa del Magistrado Sr. Gregorio ante el Poder Judicial belga y "ello, por cuanto, lo acaecido en la Instrucción de la Causa Especial nº 20907/2017, se reconoce como una estrategia de Estado, cuyo brazo ejecutor es el propio querellado y Magistrado Instructor, Don Gregorio ".

Una vez centrados los términos del debate procesal en cuanto a la querella inicialmente presentada y luego ampliada contra el Excmo. Sr. D. Marino , hemos de comenzar señalando que, como a continuación desarrollamos, de la simple lectura de la relación circunstanciada de hechos efectuada en la querella, cabe concluir que, conforme propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala, no se aprecia indicio alguno de la comisión de ilícito penal alguno.

A la vista del contenido de la querella se colige que los querellantes consideran que los distintos Magistrados que han ido conociendo o interviniendo en el procedimiento señalado, en los términos descritos, estarían concertados para dar una apariencia de cobertura jurídica a una actuación política de Estado en defensa de la unidad de la patria (actuación en la que también se incluirían otras autoridades judiciales). Para ello habrían adoptado una serie de resoluciones judiciales con el fin de, sin amparo legal alguno, modificar la composición del Parlament de Cataluña surgido del ejercicio del derecho de sufragio activo de todos aquellos ciudadanos convocados a las elecciones del 21 de diciembre de 2017, lo que supone no ya sólo una total vulneración de su derecho de sufragio activo y representación política sino una injusticia, se dice, buscada, premeditada y orquestada a fin de alterar los resultados electorales.

No es fácil obviar las dificultades lógicas de la hipótesis que sustenta la querella, en cuanto se propugna la existencia de una actuación concertada de diversos magistrados de este Tribunal, que actúan unos como órgano unipersonal (instructor de una causa penal) y otros como órgano colegiado (órgano de apelación), que, además, en este segundo caso tiene distinta composición sucesiva en el tiempo. No parece verosímil atisbar la especie de confabulación que la querella atribuye a todos ellos, de distintos perfiles y sensibilidades jurídicas.

Aun así, intentando agotar al máximo las posibilidades dialécticas, y siendo el delito de prevaricación uno de los que resulta imputado, esta Sala Especial del artículo 61 de la LOPJ puede valorar las citadas resoluciones, si bien a los solos efectos de determinar si pueden considerarse injustas.

Hemos de tener en cuenta que el elemento nuclear del tipo objetivo es el dictado de una "resolución", que pueda ser calificada de "injusta", en sentido jurídico penal. Si bien la jurisprudencia de la Sala de lo Penal ha ido objetivizando el elemento de la "injusticia" de la resolución a efectos del delito del artículo 446 del Código Penal .

En efecto, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal ha ido objetivizando el elemento de la "injusticia" de la resolución a efectos del delito del artículo 446 del Código Penal , en sus Sentencias más recientes; especialmente en las SSTS nº 2/1999, de 15 de octubre (Causa Especial nº 2940/1997); nº 2338/2001, de 11 de diciembre; nº 359/2002, de 26 de febrero; nº 806/2004, de 28 de junio; y STS de 3 de febrero de 2009. De tal modo que la determinación de la injusticia de la resolución no radica en que el autor la estime como tal, sino en que lo sea en clave estrictamente objetiva. El carácter objetivo de la injusticia supone que existe un apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho, cuando la aplicación del Derecho se ha realizado separándose de las opciones jurídicamente defendibles. Este carácter objetivo de la injusticia supone que exista un apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho, porque la aplicación del Derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de interpretación aceptables en tal Estado; lo que claramente no es el caso de autos.

En este sentido, y dado el contenido de las citadas resoluciones, conviene realizar con carácter previo una precisión pues, como exponíamos, la jurisprudencia ha señalado que la prevaricación supone un grave apartamiento del derecho, de manera que "...no consiste en la lesión de bienes jurídicos individuales de las partes del proceso, sino en la postergación por el autor de la validez del derecho o de su imperio y, por lo tanto, en la vulneración del Estado de Derecho" (STS nº 2/1999). De esta forma, el elemento del tipo objetivo consistente en la injusticia de la resolución no se aprecia cuando se produce una mera contradicción con el Derecho. Pues efectivamente, la ley admite en numerosas ocasiones interpretaciones divergentes, y es lícito que el juez pueda optar, en atención a las particularidades del caso, por una u otra interpretación sin incurrir en delito, aunque su decisión pudiera ser revocada en vía de recurso.

La jurisprudencia, que ha asumido la teoría objetiva con elementos de la teoría de los deberes, ha venido insistiendo en que la injusticia requerida por el artículo 446 del Código vigente exige una absoluta colisión de la actuación judicial con la norma aplicada en el caso, de tal forma que la decisión cuestionada no pueda ser explicada mediante ninguna interpretación razonable efectuada con los métodos usualmente admitidos en Derecho. Así, se ha dicho que debe apreciarse la injusticia que requiere la prevaricación cuando "...la resolución de que se trate carece de toda posible explicación razonable, es decir, es a todas luces contraria a Derecho, porque su contenido, incluso en el supuesto de más favorable interpretación de la norma aplicable al caso o de las pruebas concurrentes, no se compadece con lo ordenado por la Ley, pudiendo referirse tal ilegalidad así cualificada, tanto a aspectos de procedimiento como materiales, ya se trate de cuestiones de calificación jurídica, ya de problemas de hecho o de apreciación de la prueba". (STS nº 4 de julio de 1996). Y la STS nº 2/1999, señaló que el apartamiento de la función que corresponde al autor en el Estado de Derecho según los arts. 117.1 y 103.1 CE , en ocasiones aludida mediante el uso de adjetivos, "...será de apreciar, por lo general, cuando la aplicación del derecho no resulte de ningún método o modo aceptable de interpretación del derecho". (STS nº 79/2012, de 9 de febrero y STS nº 126/2012, de 20 de febrero).

Igualmente, en la STS 2338/2001 se decía que: "En relación al elemento objetivo de la resolución injusta, una vez más, debemos afirmar con la constante jurisprudencia de esta Sala, por otra parte no muy numerosa, de la que son exponente las SSTS de 14 de febrero de 1891, 21 de enero de 1901, 1/1996, de 4 de julio, en Causa Especial 2830/1994, 155/1997 y la última, más completa y reciente la 2/1999, de 15 de octubre en Causa Especial 2940/1997, que la determinación de tal injusticia no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles".

Realizadas estas precisiones, y centrándonos en las resoluciones judiciales cuestionadas por los querellantes, se observa que el grueso de las mismas desestimó la pretensión de revocación de la medida cautelar de prisión preventiva, comunicada y sin fianza respecto del Sr. Carlos Jesús , así como la concesión de un permiso penitenciario extraordinario. Todo ello en el marco de la investigación criminal que motivó la incoación de la Causa Especial nº 20907/2017. Mientras que la última de ellas, de fecha 9 de julio de 2018, acordó la comunicación al Parlament de Cataluña de la suspensión automática de los procesados en las funciones y cargos públicos que estaban desempeñando, una vez firme el procesamiento y por aplicación del artículo 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Cabe afirmar que, al margen de que se comparta o no su contenido, las mismas contienen argumentos jurídicos que no pueden ser calificados como irrazonables, arbitrarios o ilógicos. Por el contrario, en ellas se dio una respuesta motivada, tras el análisis de las pretensiones deducidas y/o de los argumentos expuestos como fundamento de los recursos formulados y concluyeron que procedía su desestimación.

1. Así se hace en el auto dictado el 9 de marzo de 2018, que analiza todas y cada una de las alegaciones esgrimidas en orden a solicitar la inmediata puesta en libertad del Sr. Carlos Jesús o la concesión de un permiso extraordinario para acudir al pleno de investidura previsto para el día 12 de marzo de 2018, por entender el solicitante que habrían desaparecido las circunstancias que justificaron la adopción de la medida cautelar de prisión provisional adoptada en su día.

   La resolución judicial analiza la doctrina constitucional que sustenta la legitimidad de la medida de prisión preventiva y su compatibilidad con el derecho a la presunción de inocencia, recordando que la razón que justificó la prisión provisional del encartado fue la razonabilidad de que pudiera reproducirse un mismo ataque al bien jurídico, en el que - desde cualquier tarea o función- confluyera la intervención de este investigado. A continuación, se relaciona la acción o el comportamiento delictivo que se le imputa a la luz del resultado de las diligencias de investigación practicadas, dando, a la par, motivada respuesta a los argumentos esgrimidos por la defensa en el procedimiento al efecto de sustentar una disminución del riesgo de reiteración delictiva.

   En idéntico sentido, se abordan detalladamente los restantes argumentos expuestos en cuanto a la procedencia de conceder el permiso de excarcelación para poder acudir al debate de investidura, y que son ahora reiterados en el escrito de querella, dando motivada respuesta a todos ellos bajo las consideraciones legales y jurisprudenciales que se desarrollan. De manera que se deniega la pretensión en atención al riesgo de reiteración delictiva y bajo la necesaria protección de otros principios y derechos constitucionales también susceptibles de protección.

2. En lo que se refiere al auto de 12 de abril de 2018, advertimos igualmente que la resolución ofrece motivada respuesta a las pretensiones articuladas por el encausado bajo idénticos argumentos a los ahora reiterados por los querellantes.

   Concretamente, se aborda, de forma extensa y con expresa invocación de la normativa internacional aplicable, la cuestión suscitada a propósito de las comunicaciones presentadas ante el Comité de Derechos Humanos creado bajo el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, sus requisitos de admisibilidad, su específica tramitación y, en fin, la naturaleza jurídica que entiende cabe atribuir tanto a las medidas provisionales que puedan adoptarse por el Comité como a sus dictámenes y recomendaciones.

   A su vez, se detallan las actuaciones, incluidas aquellas que llegaron a promoverse desde el mismo Parlament de Cataluña en contra de las decisiones adoptadas por el Tribunal Constitucional, que fueron determinantes de la elaboración del llamado Libro Blanco de la Transición Nacional de Cataluña, con extensa cita de su propio contenido, y las posteriormente enmarcadas en el mismo y en el desarrollo del proceso -pactado o conflictivo- para la declaración de independencia, para concluir la existencia de un patente riesgo de reiteración delictiva.

3. En lo que se refiere a los autos de 17 de abril y 18 de junio de 2018, la Sala de Apelaciones se limita a dar respuesta, nuevamente en sentido desestimatorio a las pretensiones del encausado, a las alegaciones vertidas en los correspondientes recursos de apelación interpuestos contra los autos de 9 de marzo y 12 de abril de 2018.

   3.1. Así, el auto de 17 de abril de 2018 alude a los concretos hechos y actuaciones que se le imputan al recurrente y analiza su calificación jurídica en relación con el delito de rebelión, dando respuesta a las alegaciones efectuadas para desvirtuar las valoraciones que sustentan la decisión del Magistrado Instructor, incluido el análisis jurídico del contenido de la resolución dictada por el Tribunal alemán que conoció de la euroorden de detención de uno de los investigados, así como en relación al delito de sedición tipificado por el art. 544 del Código Penal . Además, se abordan las restantes consideraciones efectuadas en orden a sustentar la denunciada infracción de los arts. 47 y 48 de la LOGP .

   3.2. Por su parte, el auto de 18 de junio de 2018 se limita a analizar las alegaciones que sustentan el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 12 de abril de 2018, en lo que se refiere a la aducida pérdida de imparcialidad del Magistrado Instructor y respecto de la pretendida fuerza vinculante de la resolución del Comité de las Naciones Unidas.

4. Por último, el auto de 9 de julio de 2018, en su Fundamento Jurídico segundo, contiene una amplia justificación, a criterio motivado judicial, acerca del amparo en que asienta los pronunciamientos en cuya ilegalidad se incide por los querellantes como fundamento de los delitos que se afirman cometidos, dando, paralelamente, respuesta a los argumentos que se exponen en tal sentido. Especialmente en todo lo relacionado con el auto de procesamiento, la aplicación del artículo 384 bis de la LECRIM y la comunicación de sus efectos a la Mesa del Parlament de Cataluña.

   Por todo lo expuesto sobre el contenido de los autos, hemos de concluir que los criterios de razonabilidad y motivación predicables de los mismos llevan a esta Sala a considerar que las imputaciones efectuadas a los querellados carecen del más mínimo indicio objetivo de realidad respecto a la existencia del delito de prevaricación imputado. Sin perjuicio de que las afirmaciones interpretativas de los querellantes estén en desacuerdo con la motivación fáctica o jurídica que se expone en tales resoluciones, tal desacuerdo no les priva de su condición de admisibles y defendibles en Derecho, ya que se basan en métodos admitidos por el ordenamiento. A estos efectos, debemos recordar que, desde el punto de vista jurídico penal, se entenderá por resolución injusta aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles según los métodos usualmente admitidos en Derecho, careciendo de toda interpretación razonable, y siendo exponente de una clara irracionalidad.

   Ello supone que los querellantes pueden no compartir las decisiones judiciales adoptadas, pueden mostrar su desacuerdo con los argumentos jurídicos que las sustentan y pueden aportar interpretaciones alternativas de los mismos en defensa de sus intereses también jurídicamente razonables desde otras posibles interpretaciones jurídicas (como hacen con exposición pormenorizada de sus argumentos jurídicos en la querella, añadiendo consideraciones de naturaleza social y política), pero es evidente que ello no implica que las resoluciones sean "injustas", en el sentido que debe entenderse este calificativo desde el punto de vista jurídico penal. Las resoluciones analizadas no contienen valoraciones ajenas a las cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en el proceso en el que se dictaron, sino que dan respuesta a las alegaciones concretamente efectuadas en apoyo de las pretensiones deducidas, conforme a los argumentos jurídicos que las sustentan. Las mismas han sido adoptadas con amparo en la normativa vigente e invocando la doctrina jurisprudencial y constitucional que se cita, sin que los querellantes, en su legítima discrepancia, demuestren su naturaleza irrazonable, arbitraria o ilógica y, en fin, justifiquen su pretendida naturaleza delictiva; sino que de la lectura de la querella se infiere que los querellantes, en realidad, contestan con argumentos jurídicos y fácticos a todas las resoluciones citadas.

   Conforme a todo lo razonado hasta ahora, no se aprecia indicio alguno de una conculcación arbitraria del Derecho aplicable. Por ello, tratándose de resoluciones jurídicamente razonables, la legítima discrepancia de la parte con el sentido de las mismas no las convierte en "injustas" a efectos del delito de prevaricación.

Por otra parte, es preciso destacar que algunos de los argumentos nucleares de tales resoluciones han sido, además, objeto de debate ante el Tribunal Constitucional. Ello abunda en la idea de que tales argumentos no son irrazonables, arbitrarios o carentes de sustento en un método de interpretación válido.

Concretamente, nos referimos al Auto del Tribunal Constitucional nº 55/2018, de 22 de mayo , en el que se deniega la solicitud de medida cautelar presentada por el Sr. Carlos Jesús consistente en que se autorizara la posibilidad de defender su candidatura a la Presidencia de la Generalitat a través de medios alternativos, como la videoconferencia desde el centro penitenciario o desde una sede judicial.

En este punto, cabe destacar que el artículo 149 del Reglamento del Parlament de Cataluña (que no ha sido objeto de modificación) puede ser interpretado razonablemente (basta con acudir al método gramatical) en el sentido de que el debate de investidura es presencial. Precisamente, el solicitante de las medidas cautelares solicita que no se le exija tal presencia en la cámara.

En el auto citado se argumenta sobre el valor que se debe conceder a la resolución de 23 de marzo de 2018 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, citada de manera reiterada en la querella por entender que la inobservancia de lo indicado en ella es uno de los indicios que fundamentan el delito de prevaricación. Sin embargo, el Auto del Tribunal Constitucional, -- sin hacer referencia alguna a que de la adopción de medidas como las que ahora se combaten se evidencie que deriven de razonamientos jurídicos que pudieran ser calificados como irrazonables, arbitrarios o ilógicos --, señala:

"... Afirma el recurrente en favor de su pretensión que acordar la medida cautelar que propone supondría, a su vez, actuar de conformidad con las medidas cautelares adoptadas por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en su resolución de 23 de marzo de 2018, copia de la cual acompañó con la demanda de amparo. En la citada comunicación, al informar al demandante de que su denuncia, presentada dos días antes, había quedado registrada -sin que ello suponga haber adoptado una decisión sobre su admisibilidad ni sobre el fondo de la queja, planteada ante el Comité, en virtud del Protocolo facultativo del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, de 16 de diciembre de 1966-, se le informó también de que el relator especial sobre nuevas comunicaciones, actuando en nombre del Comité, había solicitado al Reino de España, a través de su representante permanente, que adoptase todas las medidas que fueran necesarias para asegurar que el Sr. Carlos Jesús pudiera ejercer sus derechos políticos de conformidad con el artículo 25 del citado Pacto.

En los términos en los que ha sido planteada, la alegación carece de todo fundamento. Sin que sea este el lugar para analizar detenidamente la naturaleza de la mencionada comunicación, atendiendo al momento de tramitación en que ha sido adoptada en nombre del Comité, ni tampoco el grado de vinculación jurídica que expresa, basta reparar en el carácter genérico de su contenido para rechazar la relación que establece el demandante entre dicha comunicación y el otorgamiento de la medida cautelar solicitada.

En el caso presente, en el proceso principal del que esta pieza separada forma parte, se ha denunciado la vulneración del derecho del demandante a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, derecho que incluye el de ejercer las funciones anejas al cargo público representativo que, como diputado, obtuvo el demandante en las pasadas elecciones autonómicas al Parlamento de Cataluña ( art. 23.2 CE ). El contenido de este derecho, con una formulación equivalente, viene recogido en el artículo 25 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos , de 16 de diciembre de 1966.

En este caso, el contenido del derecho a ejercer el cargo público representativo obtenido y las limitaciones que, indefectiblemente, derivan de su situación cautelar de privación de libertad son, justamente, el objeto de la pretensión principal de amparo, en cuanto el demandante afirma que las que han sido acordadas por el Tribunal Supremo en aplicación de la Ley de enjuiciamiento criminal, tras imputarle su participación en la comisión de un delito grave y decretar su prisión provisional, son indebidas, no están previstas por la ley y han sido adoptadas de forma desproporcionada y sin justificación legítima suficiente.

Parte de las facultades de representación política anejas al cargo -singularmente aquellas que tienen como presupuesto su ejercicio en situación de libertad personal- se han visto afectadas, y en algún caso limitadas decisivamente, por resoluciones judiciales como la cuestionada, pues tal limitación se apoya precisamente en su situación de preso preventivo. Pero, precisamente, por ser objeto de este proceso de amparo tanto la adecuación a la ley de tal limitación judicialmente acordada, como el cumplimiento de un fin legítimo y el examen de su proporcionalidad, su resolución anticipada no puede pretenderse en este incidente cautelar, debiendo ser abordada al resolver sobre el fondo de su queja".

En fecha reciente, el Tribunal Constitucional en sentencia de su Pleno de fecha 12 de febrero de 2.019 declara inconstitucionales y nulas las resoluciones del Parlamento de Cataluña que proponían celebrar sesión de investidura del Presidente de la Generalitat en ausencia del candidato D. Anton , concluyendo que los actos impugnados, al tener como objeto celebrar la sesión de investidura del presidente de la Generalitat en ausencia del candidato, no respetan una de las formalidades esenciales para garantizar el correcto desarrollo de este procedimiento -la comparecencia personal y presencial del candidato ante la Cámara- y por este motivo vulneran el art. 23 CE , el art. 67 EAC y el art. 149 RPC; se razona, entre otros extremos, que:

El art. 67 EAC, al regular la elección del presidente de la Generalitat, se limita a establecer que "[e]l Presidente o Presidenta de la Generalitat es elegido por el Parlamento de entre sus miembros" ( art. 67.2 EAC) y a prever como causa de cese en este cargo la aprobación de una moción de censura o la denegación de una cuestión de confianza ( art. 67.5 EAC). Este precepto no dispone expresamente, como sí lo hace el art. 99.2 CE , al regular la investidura del presidente del Gobierno de la Nación, que el candidato tenga que exponer su programa político y solicitar a la Cámara su confianza. No obstante, de ello no cabe deducir que la investidura del presidente de la Generalitat no haya de ser también una investidura programática. El art. 152.1 CE , al definir el sistema institucional básico de las comunidades autónomas, configura un sistema de gobierno de carácter parlamentario que, como es propio de estos sistemas de gobierno, se basa en una relación fiduciaria entre el ejecutivo y la asamblea. esto supone que la elección del presidente de la Generalitat ha de serlo mediante una investidura análoga a la establecida por la Constitución para la Presidencia del Gobierno de la Nación. Es, por tanto, una exigencia constitucional que el candidato a presidente de la Generalitat comparezca ante la Cámara para defender su programa de gobierno y solicitar su confianza. Por esta razón, aunque el art. 67 del EAC no establezca expresamente este trámite, implícitamente, al referirse a la "investidura" ( art. 67.3), lo está reconociendo, pues, por las razones expuestas, este término ha de aludir necesariamente a una investidura programática; única que tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional. Por ello, tanto el art. 149 RPC como el art. 4 de la Ley 13/2008, de la Presidencia de la Generalitat y del Gobierno , prevén este tipo de investidura.

La cuestión que ahora debe resolverse es si esta actuación ha de llevarla a cabo personalmente el candidato y, además, si debe hacerlo de forma presencial, acudiendo a la sede del Parlamento, pues el art. 149 RPC, al desarrollar el art. 67 EAC, no establece expresamente esta exigencia. Como se acaba de exponer, las actuaciones parlamentarias han de realizarse, con carácter general, de forma personal y presencial. Por ello, para poder apreciar que es constitucionalmente admisible celebrar una sesión de investidura en la que el candidato no estuviera presente sería preciso que existiera un bien o valor constitucional que justificara en este supuesto limitar el principio que exige, con carácter general, que las actuaciones parlamentarias se realicen de forma presencial. En este caso no solo no existe ningún bien o valor constitucional que justifique la excepción de este principio, sino que, además, como se expondrá a continuación, la propia naturaleza de este procedimiento impide que pueda celebrarse una sesión de investidura en la que el candidato no compareciera ante la Cámara para defender personal y presencialmente su programa de gobierno

.

Igualmente, en el Auto del Pleno del Tribunal Constitucional 131/2018, de 18 de diciembre de 2018 , se deniega la suspensión en el recurso de amparo 5678-2017, promovido por don Carlos Jesús en causa penal. En el que, en lo esencial, establece que:

... lo que este Tribunal debe dilucidar es si la invocación de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de noviembre de 2018, en el asunto Selahattin Demirtas c. Turquía , supone una nueva circunstancia, en los términos del artículo 57 LOTC , capaz de alterar los fundamentos de la decisión de no suspender las resoluciones de la Audiencia Nacional objeto del presente recurso de amparo. a) La "circunstancia sobrevenida" alegada por la parte es una Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en un procedimiento en el que ni el Estado español, ni el recurrente en amparo, han sido parte. Esa circunstancia supone que no se dé, en este caso, la autoridad de cosa juzgada de las sentencias declarativas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; es decir, la vinculación derivada del artículo 46 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ), que exige a las altas partes contratantes el acatamiento de las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes. Ello supone que la Sentencia en el asunto Selahattin Demirtas c. Turquía, no actúa de forma directa sobre nuestro sistema de protección de los derechos fundamentales, exigiendo una proyección automática de la ejecución de la misma. No se trata, por tanto, de una circunstancia sobrevenida que pueda provocar un efecto automático en los procedimientos judiciales internos, con la vocación de darle ejecución, en términos equivalentes, o muy similares a los que se desprenderían de la interpretación del artículo 5.1 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), que prevé la reapertura de un procedimiento judicial interno, en supuestos en que tal instrumento procesal sea preciso para asegurar la ejecución de una sentencia del Tribunal de Estrasburgo. b) Sí podría, en cambio, entenderse por "circunstancia sobrevenida" la necesidad de aplicar el efecto de cosa interpretada, esto es, a la vinculación de todos los Estados parte del Convenio a la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar sus disposiciones, y que podría deducirse de lo que dicta el artículo 32 CEDH . Como este Tribunal ha reiterado insistentemente, este efecto viene reforzado, en el caso del sistema constitucional español, por el mandato hermenéutico del artículo 10.2 CE . Así, la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, y, por supuesto, la contenida en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de noviembre de 2018, en el asunto Selahattin Demirtas c. Turquía , debe proyectarse, y se proyecta de hecho, sobre los órganos jurisdiccionales del Estado español, así como sobre el Tribunal Constitucional. Pero, en este caso, la apreciación del Tribunal concluye también con el rechazo del argumento de la parte. La cuestión es que la jurisprudencia nueva del Tribunal de Estrasburgo, la nueva circunstancia sobrevenida alegada por el recurrente, tiene que ver con la interpretación del artículo 3 del Protocolo adicional al CEDH , que establece, en los siguientes términos, el derecho a elecciones libres: "las altas partes contratantes se comprometen a organizar, a intervalos razonables, elecciones libres con escrutinio secreto, en condiciones que garanticen la libre expresión de la opinión del pueblo en la elección del cuerpo legislativo". Nótese que la propia Sentencia invocada estima que la demanda planteada es el primer asunto en el que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos está llamado a examinar un asunto en que se invoca el artículo 3 del Protocolo 1 del Convenio de Roma , en relación con las consecuencias del mantenimiento en prisión provisional de un parlamentario electo, sobre el ejercicio de su mandato parlamentario. Esa innovación jurisprudencial parte del hecho de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se reserva la capacidad de revisar si los Estados han respetado las exigencias del artículo 3 del Protocolo adicional, asegurando que las condiciones a que los Estados someten el derecho de sufragio o el derecho a ser candidato: i) no los reducen al punto de afectar a su esencia misma, privándolos de efectividad: ii) persiguen un fin legítimo, iii) y son proporcionales los medios empleados al fin perseguido con la medida restrictiva de derechos (§ 230). Y continúa diciendo la Sentencia que, tratándose de la detención provisional de un diputado o un candidato a las elecciones parlamentarias, será preciso valorar algunos elementos a la hora de enjuiciar el ajuste al artículo 3 del Protocolo adicional, sabiendo que el Convenio de Roma no impide la aplicación de tales medidas cautelares, y que su imposición no supondrá, per se, una vulneración del artículo 3, ni aunque se trate de una detención provisional contraria a las previsiones del artículo 5.3 CEDH . Los elementos a valorar serían: i) en observancia de las obligaciones positivas derivadas del artículo 3 del Protocolo núm. 1, el Estado debe establecer una vía de recurso, que suponga una garantía contra la arbitrariedad, y por la que el recurrente pueda contestar eficazmente su privación de libertad, atendiendo a las circunstancias concretas de su caso; ii) las jurisdiccionales nacionales han de demostrar haber valorado los intereses de la persona concernida y de la sociedad, protegidos por el artículo 3 del Protocolo 1, y los intereses del buen desarrollo de la administración de justicia a la hora de ordenar la privación provisional de libertad o su mantenimiento; iii) ha de ser valorado el tiempo de duración de la privación de libertad, y las consecuencias asociadas a la misma (§ 231). c) Sin necesidad de alargar la exposición del contenido de la sentencia invocada, llegados a este punto es posible descartar su aplicación a la hora de resolver sobre la reconsideración atinente a las medidas cautelares rechazadas en el ATC 22/2018 , confirmado por el ATC 38/2018 . Como resulta evidente, de la lectura de lo expuesto y de los propios antecedentes, el recurrente cifra, en el ejercicio de sus derechos políticos, el impacto de la circunstancia sobrevenida alegada. Solicita, pues que, en aplicación del principio de cosa interpretada, el Tribunal Constitucional determine la suspensión de las resoluciones que decretaron su prisión provisional de modo tal que no se vea afectado el artículo 3 del Protocolo adicional del Convenio Europeo , y con él, el artículo 23 CE del que es titular el recurrente. Pero en el FJ 3 del ATC 38/2018 ya se excluyó expresamente, el examen de la vulneración del artículo 23 CE como objeto del presente recurso de amparo y, por tanto, como objeto de la pieza separada relativa a las medidas cautelares. Tal exclusión se argumentó en los siguientes términos: "[S]i los derechos invocados en el presente recurso de amparo son el derecho a la libertad ( art. 17 CE ) y el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), el perjuicio derivado de la no suspensión de la resolución impugnada que cumple analizar es, en principio, el que pueda proyectarse sobre estos dos derechos de que es titular el recurrente. Si este, con posterioridad a la interposición del amparo, ha visto condicionado el ejercicio de otros derechos fundamentales, por ejemplo el de participación política del artículo 23 CE , a consecuencia de la medida de prisión provisional, ha de denunciar dicha vulneración sobrevenida ante la jurisdicción ordinaria y, después, en el oportuno proceso de amparo. Un proceso que no es este, porque las resoluciones que conforman el objeto de este recurso no limitan de forma directa tal derecho, porque cuando se adoptaron, es preciso insistir en ello, el recurrente en amparo no era siquiera candidato a las elecciones al Parlamento de Cataluña. Tal limitación, caso de existir, deberá ser imputada a la resolución jurisdiccional que impida de forma directa, a juicio del recurrente, el ejercicio de los derechos de que es titular en virtud del artículo 23 CE . Cuando el recurrente en súplica se refiere a la falta de consideración de las circunstancias sobrevenidas, por parte de este Tribunal, ignora la interpretación restrictiva que debe hacerse respecto del incidente de suspensión y, por tanto, respecto a la apreciación del requisito vinculado a la irreparabilidad del perjuicio sobre los derechos fundamentales del recurrente. Y no solo eso, sino que obvia el hecho de que el Auto del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2018, que es la resolución que desestima su solicitud de permiso extraordinario, para poder acudir al acto de investidura prevista para el día 12 de marzo de 2018, manteniendo la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza, aún puede ser objeto de recurso tanto en vía jurisdiccional, como mediante recurso de amparo ante este Tribunal Constitucional, siempre que se agote la vía judicial previa. La pretensión del recurrente de utilizar el recurso de súplica frente a la denegación de suspensión de medidas cautelares en el presente recurso de amparo, para abrir una suerte de recurso de amparo en paralelo es, sencillamente, inviable, por pretender una alteración de las normas procesales que, siendo de general aplicación y buscando garantizar la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), son de obligado cumplimiento para todos aquellos que pretenden instar la intervención del Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo constitucional". En conclusión, la circunstancia aducida por quien solicita la reapertura de la pieza separada de suspensión, en nada afecta a las que motivaron el acuerdo de no suspender las resoluciones recurridas en amparo, por lo que su análisis, que es objeto restringido de este examen de reconsideración, no aporta un parámetro rector que justifique la modificación de medidas solicitada.

... Sin perjuicio de lo dicho, y como también se ha repetido ya en los AATC 22/2018 y 38/2018 , un pronunciamiento de este Tribunal, en este momento procesal, sobre la conveniencia de modificar la decisión de no suspender las resoluciones objeto del presente recurso de amparo, a partir del hecho alegado por los promotores de este incidente del artículo 57 LOTC , implicaría un juicio anticipado sobre el fondo de un litigio pendiente, que debe ser resuelto en la oportuna Sentencia y no ahora en un Auto relativo a la posible revisión de la suspensión no acordada en los AATC 22/2018 y 38/2018 ( AATC 703/1988 , 54/1989 , 493/1989 , 281/1997 y 46/1998 ). En suma, no sólo no se ha acreditado ninguno de los motivos que pueden justificar la sustanciación del presente incidente con arreglo a lo establecido en el artículo 57 LOTC , sino que, además, no le es dado a este Tribunal y en este momento emitir pronunciamiento alguno sobre la concreta circunstancia alegada por el promotor de este incidente, por lo que no cabe sino desestimar la petición formulada. Por todo ello, no procede sino la plena confirmación de la parte dispositiva de nuestros AATC 22/2018 y 38/2018

.

Con posterioridad la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo en auto de fecha 25 de enero de 2019 (causa especial 20907/2017), desestimó la libertad de diversos procesados en dicha causa, entre otros de D. Carlos Jesús , en el que argumentaba sobre la denunciada vulneración por la Sala Penal de la doctrina proclamada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia Demirtas vs Turquía, de 20 de noviembre de 2018 . Se afirma, entre otros extremos, por la referida Sala que:

La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictada en el caso Demirtas vs Turquía, señalada por la defensa de los Sres. Carlos Jesús , Cipriano y David como modelo de inspiración para la legitimidad democrática de una medida cautelar, ofrece un elemento de especial valor interpretativo. En efecto, esa resolución incluye entre los factores a tener en cuenta por el Juez para evaluar el riesgo de fuga de las personas privadas preventivamente de libertad antes del juicio, "los contactos internacionales". Así consta en el parágrafo 186 de la sentencia citada, con referencia, a su vez, a otras resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo, que evocan una doctrina plenamente consolidada, entre ellas, la sentencia de fecha 26 de enero de 1993 en el caso W. vs Switzerland. Allí puede leerse que, en relación con el riesgo de fuga, el Tribunal Europeo ha mantenido que ese riesgo ha de ser valorado atendiendo también a otros factores tales como la personalidad del acusado, sus bienes, su proximidad a la jurisdicción y los contactos internacionales. (en la version inglesa oficial: "...as regards the risk of flight, the Court has held that it must be assessed with reference to a number of other factors, such as the accusedŽs character, morals, assets, links with the jurisdiction and international contacts")

.

... El supuesto de hecho contemplado en dicha resolución no presenta una identidad sustancial con el que ahora nos ocupa, más allá de que la persona privada cautelarmente de libertad y demandante ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estaba sometida a una investigación penal y era, como alguno de los procesados en esta causa, miembro de una Asamblea legislativa. Conviene destacar, por otra parte, un dato que singulariza y distingue las dos situaciones que las defensas, en su legítimo discurso impugnativo, pretenden igualar. El Sr. Fulgencio era un líder opositor cuyo encarcelamiento -sin entrar en otro orden de consideraciones acerca de las notas definitorias del sistema jurisdiccional turco y de la pervivencia de preceptos penales difícilmente conciliables con el Convenio de Roma- podía llegar a implicar una ruptura de la legitimidad democrática. La Sala constata, sin embargo, que los hechos que delimitan el objeto de la presente causa especial no se atribuyen por el Fiscal, el Abogado del Estado y la acusación popular a líderes de la oposición. Antes, al contrario, la mayor parte de los procesados eran líderes políticos integrados en el Gobierno de una comunidad autónoma en la que asumían la máxima representación del Estado. No expresaban, por tanto, la silenciada voz discrepante frente a una política hegemónica que se impone sin contrapesos. Los políticos cautelarmente privados libertad, cuya situación las defensas identifican con el cautiverio del Sr. Fulgencio , se hallaban plenamente integrados en las estructuras de ejercicio del poder autonómico. La pretendida equiparación entre las medidas cautelares que afectan a los procesados y el encarcelamiento del opositor turco que está en el origen de la sentencia del Tribunal Europeo, es contemplada por la Sala como una respetable estrategia defensiva, pero carente de viabilidad por la falta de similitud con los hechos que van a ser objeto de enjuiciamiento. No existe persecución por las ideas. No se criminaliza una ideología. De hecho, la ideología que con tanta legitimidad democrática profesan los recurrentes, sostiene ahora al mismo gobierno autonómico y está presente en las instituciones de las que la mayoría de los procesados formaban parte. No está en cuestión una forma de pensar, una concepción rupturista de las relaciones entre los poderes del Estado. El día a día de la actividad política enseña la libertad con la que esas ideas son defendidas en las instituciones y en los foros nacionales e internacionales de debate político.

... Pues bien, la condición política de la persona privada de libertad, según los propios razonamientos del Tribunal Europeo (cfr. parágrafo 231), no impide la adopción de una medida cautelar privativa de libertad previa al juicio, ni conlleva automáticamente la vulneración del artículo 3 del Protocolo 1 del Convenio, ni siquiera cuando dicha medida implique una vulneración del artículo 5.3 del mismo Convenio. Lo relevante es el carácter proporcionado de la medida, para lo que deberá valorarse la existencia de garantías suficientes contra cualquier arbitrariedad, así como la posibilidad de que los afectados puedan impugnarla.

En este sentido resulta pertinente subrayar que el Tribunal europeo descarta que la medida de privación de libertad a la que estuvo sometido el demandante vulnerara el artículo 5.1 del Convenio, puesto que, a pesar de que una parte importante de las acusaciones formuladas contra él estaban directamente relacionadas con su libertad de expresión y sus opiniones políticas, existían sospechas razonables de que había cometido algunos de los delitos que se le imputaban (cfr. parágrafo 169).

... Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la vulneración ya mencionada del artículo 5.3 del Convenio, así como la del artículo 3 del Protocolo 1, que finalmente también se declara, se sustenta básicamente en una insuficiente motivación de las resoluciones judiciales de los tribunales nacionales, dada la condición de parlamentario del demandante que, según el propio Tribunal, era uno de los líderes de la oposición política del país.

Esta insuficiente motivación se habría producido en dos extremos. De una parte, no se explicó suficientemente la necesidad de mantener la detención preventiva acordada, no obstante, el tiempo transcurrido desde su adopción, puesto que las razones dadas al respecto fueron demasiados generales y estereotipadas (véase el parágrafo 193 de la sentencia), vulnerando así el artículo 5.3 del Convenio. Por otro lado, no se justificó debidamente por qué la adopción de una medida alternativa a la privativa de libertad habría sido insuficiente en el caso concreto del demandante, toda vez que durante el tiempo que permaneció en dicha situación no pudo desarrollar sus funciones parlamentarias (cfr. parágrafo 239), vulnerando con ello el artículo 3 del Protocolo 1.

En este contexto, es claro que la Sala, tanto en este auto como en las distintas resoluciones dictadas con anterioridad sobre la situación personal de los procesados, ha cumplido las exigencias de motivación derivadas de la sentencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ha explicado de forma concreta por qué resultaba proporcionado el mantenimiento de la medida a pesar de su prolongación en el tiempo y por qué otras medidas menos gravosas eran insuficientes. Todo ello lógicamente partiendo de la condición de parlamentario de alguno de los procesados, así como también de su propia situación personal o familiar ...

.

En definitiva y en lo que ahora exclusivamente afecta, -- sin que tengamos que pronunciarnos en este procedimiento de admisión o inadmisión de la querella acerca de las cuestiones decididas en las anteriores resoluciones --, hacemos referencia a ellas para constatar, como se ha adelantado, que algunos de los argumentos nucleares de las resoluciones cuestionadas por los ahora querellantes han sido, además, objeto de debate ante el Tribunal Constitucional y ante la Sala de lo Penal de esta Tribunal Supremo, lo que abunda en la idea de que tales argumentos cuestionados en la querella no son irrazonables, arbitrarios o carentes de sustento en un método de interpretación válido, aunque pudieran existir otras formas interpretativas jurídicamente defendibles, como las sustentadas por los querellantes.

En relación con el delito del art. 542 del Código Penal , que también se imputa en la querella, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal (STS 443/2008, de 1 de julio ) ha destacado que tal precepto constituye realmente una "norma penal en blanco", cuya norma complementaria es fundamentalmente la Constitución, que es donde se proclaman los derechos fundamentales de la persona. El sujeto activo del delito, dice la sentencia de 23 marzo de 2001, ha de ser necesariamente una autoridad o funcionario público en el ejercicio de las funciones propias de su cargo. Y la conducta típica ha de consistir en una acción de impedimento del ejercicio de un derecho, en la que se integra simplemente la negativa; siendo indiferente el medio con tal que se evidencie su idoneidad a tal fin, obstaculizando e impidiendo la pretendida actuación del derecho. En definitiva, la conducta típica consiste en impedir a sabiendas el ejercicio de los derechos cívicos, que ha de entenderse como estorbar o dificultar la consecución de un propósito, esto es, crear un obstáculo que imposibilite realmente algo que se quiere, que es, en el caso concreto, hacer imposible el ejercicio de un derecho.

Por otra parte, señala la STS 1953/2001, de 23 de octubre, que con la expresión "derechos cívicos" el legislador quiere referirse a los derechos políticos, entendiendo como tales no sólo los estrictos derechos de participación en las instituciones propias de la organización del Estado, sino todos aquellos que se reputan como fundamentales de la persona, con amparo en nuestra Constitución a través de los cuales tal persona, en cuanto ciudadano, participa en los asuntos de la comunidad.

La propia querella liga este delito con el de prevaricación judicial, en la medida en que los actos de la autoridad que pretendidamente han vulnerado el derecho de los querellantes al sufragio activo serían las resoluciones judiciales dictadas. En consecuencia, al haberse ya razonado sobre la imposibilidad de considerar que existan indicios del delito de prevaricación cae por su propia base la imputación relacionada con el art. 542 del Código Penal .

Tras el análisis de la querella inicial y la primera ampliación, hemos de centrarnos en la segunda ampliación contra el Excmo. Sr. Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo D. Gregorio por un delito de negativa a juzgar del art. 448 CP .

Con el fin de intentar sintetizar el prolijo relato fáctico y jurídico de la referida ampliación, cabe señalar que, en resumen, los querellantes imputan al citado Magistrado de un delito por el dictado del auto de 19 de julio de 2018, en tanto acuerda rechazar la entrega del Sr. Anton cuando dicha entrega ya había sido acordada en resolución de 12 de julio de 2017 por la Primera División Penal del Tribunal Regional de Schleswig-Holstein, impidiéndose así el ejercicio de sus derechos políticos al referido encausado, siendo Diputado del Parlament de Cataluña por la lista Junts per Cataluña, tras las elecciones del 21 de diciembre de 2017.

En apoyo de sus argumentos, al margen de efectuar un amplio análisis acerca del alcance de los efectos de la cosa juzgada en materia de ejecución de la orden europea de detención y entrega (efectos que, según la ampliación de la querella, se deben atribuir a la decisión del tribunal alemán ante cualquier otro Tribunal de la UE), los querellantes sostienen que la denegación de la entrega del encausado Sr. Anton por parte del Tribunal de ejecución en relación al delito de rebelión no obedeció a motivos formales, sino de fondo, por lo que el Magistrado querellado, al rechazar la misma entrega, de forma consciente y voluntaria, mediante subterfugios procesales, estaría renunciando a su enjuiciamiento y, por ende, cometiendo el delito previsto y penado por el artículo 448 del Código Penal . Así, imposibilitaba de manera definitiva que pudieran depurarse las responsabilidades penales inherentes a tales hechos, a la par que se estaría impidiendo que aquél, lo mismo que en relación con cualquier otro de los líderes independentistas, sea investido Presidente de la Generalitat. Y todo ello según la estrategia seguida por los querellados, enmarcada en una actuación unitaria del "Estado" para defender la unidad de la patria frente al supuesto desafío independentista, dado que, con la responsabilidad civil solicitada por el delito de malversación afianzada y sin acusación por delito de rebelión, no existiría excusa posible para mantener al Sr. Anton en prisión y/o aplicarle el art. 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que le permitiría acudir a los Plenos del Parlament de Cataluña y podría ser investido como Presidente de la Generalitat.

No cabe considerar que los hechos relatados revistan los caracteres del delito de prevaricación del art. 448 del Código Penal . Este delito requiere que en la conducta del Juez se manifieste la voluntad, que ha de ser clara, de no querer ejercer la función jurisdiccional de juzgar un hecho.

La resolución cuestionada de 19 de julio de 2018 acordó rechazar la entrega de D. Anton , como responsable de un eventual delito de malversación de caudales públicos, acordada por la Sala Primera de lo Penal del Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Schleswig-Holstein el 12 de julio de 2018, y lo hizo de forma razonada y justificada, con expresión de los concretos fundamentos legales y jurisprudenciales que legitimaban dicha decisión, al margen de que los querellantes no compartan la misma; sin que, por otra parte, conste que tal decisión judicial hubiera sido combatida por el interesado directo ni dejada sin efecto por otro Tribunal por posible dejación de la función jurisdiccional de juzgar.

El procedimiento penal objeto de instrucción se sustenta sobre la imputación de un delito de rebelión y de un delito de malversación de caudales públicos, donde este último no se plantea como delito autónomo de los arts. 432 a 435 del Código Penal sino como modalidad agravada del delito de rebelión del art. 473.2 del Código Penal , motivo por el que la resolución discutida sostiene que los pronunciamientos del Tribunal de ejecución "deterioran indebidamente la indiciaria apreciación de responsabilidad que recoge la investigación y un auto firme de procesamiento" como fundamento de dicho rechazo, al estimar procesalmente inviable aceptar la entrega del mismo para enjuiciarlo exclusivamente por un delito autónomo de malversación.

De hecho, la parte querellante no parece discutir el amparo legal de dicha decisión, sino el hecho de que la misma se hubiere acordado una vez resuelta la OEDE por el Tribunal de ejecución en sentido favorable a la entrega, acudiendo para ello a la operatividad de la cosa juzgada material, pero lo cierto es que, en línea con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal y en una interpretación jurídicamente razonable, ello no podrá tener incidencia en un eventual enjuiciamiento ulterior del procesado; en este sentido, como informa el Ministerio Fiscal, la decisión adoptada por el Tribunal alemán no tiene la fuerza de cosa juzgada, por cuanto dicho carácter trascendental sólo se produce en relación a la "entrega" de la persona, pero no respecto de su "ulterior enjuiciamiento" .

En definitiva, la resolución cuestionada no supone una negativa a juzgar, sino el ejercicio razonado de la función jurisdiccional por parte del instructor de un procedimiento, que no impide un eventual enjuiciamiento en el momento en que el Sr. Anton se encuentre a disposición de la jurisdicción penal española. El querellado, por tanto, ejerció la función jurisdiccional dentro de los términos constitucionalmente exigibles y en virtud de argumentos jurídicamente razonables, sin perjuicio de que, según lo expuesto, estos no sean compartidos por la parte querellante, como así lo demuestra tanto en la querella inicial como en sus sucesivas ampliaciones. Ahora bien, ese mero desacuerdo con la resolución a la que se refiere la segunda ampliación de la querella y con todas aquellas que se citan por los querellantes -aunque se plasme en escritos procesales con argumentos heterogéneos- no significa que sean resoluciones prevaricadoras o teñidas de ilicitud penal.

En definitiva, los hechos relatados carecen de relevancia penal alguna. Por ello, al no ser constitutivos de los delitos imputados, la consecuencia no puede ser otra que la inadmisión a trámite de la querella presentada, conforme al art. 313 LECrim ., con el consiguiente archivo de las actuaciones.