ATS, 5 de Febrero de 2019
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2019:2045A |
| Número de Recurso | 4417/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/02/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4417/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4417/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
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Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 5 de febrero de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 32 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 6 de octubre de 2016 , en el procedimiento nº 1100/15 seguido a instancia de D. Adolfo contra la empresa Transmesmon SA, sobre cantidad, que estimaba la excepción de prescripción de la acción alegada por Transmesmon SA respecto de la reclamación de horas extraordinarias del mes de noviembre de 2014, dejando imprejuzgada la acción de reclamación de la actora de este concreto concepto y estimaba la demanda de reclamación de cantidad.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 13 de julio de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 13 de noviembre de 2017 se formalizó por el letrado D. Lilian Maristany Dorca en nombre y representación de la Compañía Mercantil Transmesmon SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 23 de noviembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de julio de 2017 (Rec 1632/17 ), confirma la de instancia que estima en parte la demanda de reclamación de cantidad planteada por el trabajador, concretamente estima la excepción de prescripción respecto a la reclamación de horas extraordinarias del mes de Noviembre de 2014 y estima la demanda en lo demás condenando a la parte demandada al pago de 9.100,15 euros más el 10% de recargo por mora.
El actor prestó servicios para la empresa Transmesmon, SA, como conductor mecánico, desde el 17/11/2014 hasta el 13/11/2015, finalizando la relación por no superación del período de prueba. El actor tenía un horario de 07:00 a 19:00 horas, de lunes a viernes, y disponía en esta franja de una hora para comer. Dentro de este horario de trabajo el actor realizó tareas de conducción durante el total de horas que se indican para cada semana en el HP2º.
La Sala de suplicación, tras rechazar la modificación del relato fáctico propuesto por la empresa recurrente, analiza la denuncia jurídica que versa sobre la realización de horas extraordinarias que no han sido abonadas, argumentando la empresa que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta la diferencia entre horas de trabajo efectivo y horas de presencia. En aplicación de los arts 8 y 10 del Real Decreto 1561/95 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, en lo relativo al tiempo de trabajo de los trabajadores que realizan actividades de transporte por carretera, sostiene la sentencia que si bien las llamadas horas de presencia no se consideran horas de trabajo "salvo que se acuerde su compensación con periodos equivalentes de descanso retribuido se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias". El convenio colectivo del sector de transporte de la provincia de Barcelona establece en el artículo 17 que el precio de la hora extra será el mismo que el de la hora ordinaria, la consecuencia que de ello es que se entienda que las horas realizadas en exceso por el actor, son horas extras, por ser periodos de espera de carga y descarga, o bien serían tiempo de presencia, tendrían la misma retribución es decir la equivalente a la hora ordinaria. Puesto que la demandada reconoció que la jornada diaria del actor era de 7 horas a 19 horas con solo una hora para comer resulta que a excepción de esta última el trabajador no podía disponer libremente de su tiempo y debía permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal. En consecuencia, las 11 horas restantes era de trabajo efectivo y en lo que excedan de la jornada ordinaria horas extraordinarias, deben ser abonadas en consecuencia. Ahora bien aunque se considerara, lo que se niega, que se trata de horas de presencia, el efecto retributivo, en la práctica, sería el mismo por el juego de los arts. 8.4 del RD 1561/1995 y el art 17 del convenio colectivo del sector del transporte de la provincia de Barcelona.
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- Acude la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina planteando dos motivos íntimamente relacionados entre si. El primero relativo a si el horario superior a 8 horas diarias devenga automáticamente horas extraordinarias sin que resulte necesaria la calificación de las horas reclamadas como de exceso - tiempos de presencia, tiempos de descanso y pautas- . Y el segundo se refiere a la interpretación del concepto de no libre disposición en los tiempos de presencia.
1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los motivos planteados.
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- A) Para la primera cuestión invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2016 (Rec 1961/15 ), que versa sobre una reclamación de horas extraordinarias del conductor de una empresa de transporte, La Sala IV desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina por falta de contradicción entre las sentencias comparadas y falta de contenido casacional puesto que el debate gira en ambas en torno a la valoración de las pruebas practicadas, lo que no justifica un pronunciamiento unificador porque es la misma en lo esencial y la única diferencia estriba en el modo de valorar la prueba practicada. Resulta que lo que se pretende por el recurrente es una valoración distinta a la ya efectuada por los órganos judiciales, de instancia y de suplicación, que, conforme a un reiteradísimo criterio jurisprudencial de esta Sala (por todas, STS4ª 2 y 5-7-2013, RR. 2057/12 y 33/13 ; 17-9-2013 , R. 2212/12 ; o 3-2-2014 , R. 1012/13 ), no es materia susceptible de la casación unificadora.
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En el recurso que nos ocupa no existe contradicción ni la sentencia invocada es idónea porque no contiene un pronunciamiento distinto sobre el mismo objeto ya que ni siquiera existe ese pronunciamiento en su parte dispositiva. En efecto, así como la sentencia recurrida argumenta y se pronuncia sobre la denuncia jurídica relativa a las consideración de las horas realizadas en exceso y su forma de abono en la de contraste no se contiene doctrina contraria ni hace pronunciamiento contradictorio pues se limita a desestimar el recurso unificador por falta de contradicción y por falta de contenido casacional al girar la cuestión casacional sobre la valoración de la prueba, que excede del recurso unificados y sin resolver, por tanto, el fondo del asunto. - Como dicen nuestros Autos de 21 de abril de 2005 (Rec. 2806/04 ), 26 de octubre de 2007 (Rec 534/07 ), 26 de abril de 2018 (Rec 3089/17 ) cuando en una sentencia se resuelve sobre el fondo del asunto y en la otra se estima falta de contradicción o falta de contenido casacional, añadimos, no existe en ésta pronunciamiento sobre el fondo susceptible de ser comparado con la de la sentencia impugnada.
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- A) Para la segunda cuestión invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de julio de 2011 (Rec 7921/2011 ) que con revocación de la de instancia, desestima la reclamación del actor en concepto de horas extraordinarias (2.247,36 euros), enmarcada en el ámbito del transporte de mercancías.
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, el alcance de los debates y los extremos acreditados en relación con el exceso de horas reclamadas. En la sentencia de contraste se cuestiona si es correcta la decisión de instancia que ha calificado como horas extraordinarias la totalidad de las horas registradas por el tacógrafo, desde el inicio hasta el fin de la jornada, sin tener en cuenta que dentro de ese espacio de tiempo existe el descanso para la comida, horas de presencia y horas de localización. La sala de suplicación sostiene que no puede considerarse todo el tiempo como de trabajo efectivo, sino que debe separarse debidamente cuáles sean los tiempos de espera, datos éstos que no constan en la sentencia, por no haberse facilitado tampoco en la demanda y que impiden considerar probada la realización de la totalidad de horas extraordinarias reclamadas por el trabajador. Sin embargo, en la sentencia recurrida se ha acreditado el exceso de horas realizados puesto que el actor tenía un horario de 07:00 a 19:00 horas, de lunes a viernes, y disponía en esta franja de una hora para comer, y dentro de ese horario realizó las tareas de conducción que se indican en el inmodificado HP 2º. Ello supone que deducida la hora de la comida, se estima que las 11 horas restantes eran de trabajo efectivo y en lo que excedan de la jornada ordinaria horas extraordinarias.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia previa, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Lilian Maristany Dorca, en nombre y representación de la Compañía Mercantil Transmesmon SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 13 de julio de 2017, en el recurso de suplicación número 1632/17 , interpuesto por la mercantil Transmesmon SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de Barcelona de fecha 6 de octubre de 2016 , en el procedimiento nº 1100/15 seguido a instancia de D. Adolfo contra la empresa Transmesmon SA, sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
