SAP Salamanca 15/2019, 23 de Enero de 2019
| Ponente | JUAN JACINTO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:APSA:2019:39 |
| Número de Recurso | 243/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 15/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Salamanca, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00015/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2017 0001531
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000243 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000241 /2017
Recurrente: Mateo
Procurador: LAURA NIETO ESTELLA
Abogado: MARTA BOLIVAR LAGUNA
Recurrido: Luisa
Procurador: MARIA DEL CARMEN VICENTE PEREZ
Abogado: MANUELA TORRES CALZADA
S E N T E N C I A Nº 15/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA Mª LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 241/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 243/18; han sido partes en este recurso: como demandante-apelada DOÑA Luisa representada por la Procuradora Doña Carmen Vicente Pérez y bajo la dirección de la Letrada Doña Manuela Torres Calzada y como demandado-
apelante DON Mateo representado por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella y bajo la dirección de la Letrada Doña Marta Bolivar Laguna y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
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- El día 8 de enero de 2018 por el lImo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: ESTIMO en parte la demanda de divorcio presentada a instancia de Dª. Luisa, representada por la procuradora Dª Carmen Vicente Pérez contra D. Mateo, representado por la procuradora Dª Laura Nieto Esteve y, en consecuencia, DECLARO la disolución del matrimonio habido entre las partes por divorcio, con disolución de la comunidad de gananciales. ACUERDO elevar a definitivas las medidas provisionales transcritas en los antecedentes de hecho de esta sentencia con las siguientes salvedades:
Se concretan los días de visitas entre semana a los martes y jueves. Estos días tendrá a sus hijos desde la salida del colegio hasta las 20: 30 horas. Cuando no haya colegio y le correspondan las visitas esos días, los tendrá a partir de la salida de su trabajo hasta esa hora.
Respecto de los fines de semana en que le toque estar con sus hijos: puede reintegrarlos a su madre los lunes por las tardes, a las 20: 30 horas.
Se desestiman las restantes peticiones que contradigan lo anterior.
No se imponen las costas a ninguna de las partes. "
-
- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia revocando íntegramente la apelada, y en lugar dicte sentencia mediante la que se estime la contestación a la demanda de esta parte, elevando a definitiva la medida relativa al establecimiento de la guarda y custodia compartida con el resto de los pedimentos inherentes a la misma, con expresa imposición de costas a la parte actora si se opusiere al presente recurso.
Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte resolución por la que desestimando dicho recurso de apelación, confirme la sentencia de instancia en su integridad, imponiendo las costas al recurrente.
Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación por considerar la resolución dictada ajustada a derecho.
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- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba documental aportada por ambas partes en fase de apelación, admitiéndose dicha documental por Auto de 4 de mayo de 2018; señalándose para la deliberación,votación y fallo del presente recurso de apelación el día veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.
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- Observadas las formalidades legales.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ .
Por la representación procesal del demandado, Mateo, se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad, con fecha ocho de enero de 2018, que, estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada en su contra por la demandante, Luisa, declara la disolución del matrimonio habido entre las partes, con disolución de la comunidad de gananciales, y acordando elevar a definitivas las medidas provisionales transcritas en los antecedentes de hecho de la misma sentencia, con las siguientes salvedades: se concretan los días de visitas entre semana a los martes y los jueves. Estos días tendrá a sus hijos desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas. Cuando no haya colegio y le correspondan las visitas esos días, los tendrá a partir de la salida de su trabajo hasta esa hora. Respecto de los fines de semana en los que le toque estar con sus hijos: puede reintegrarlos a su madre los lunes por las tardes, a las 20, 30 horas.
Con desestimación de las restantes peticiones que contradigan lo anterior; todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.
Y, se interesa en esta segunda instancia por el referido demandado, con fundamento en las alegaciones contenidas en su escrito de interposición de tal recurso de apelación, - que se resumen en los de: Doctrina del TS sobre custodia compartida. Interés del menor; Error en la valoración de la prueba en relación con la doctrina del TS respecto a la custodia compartida. Interés del menor; Similitud régimen establecido a custodia compartida -, la revocación íntegra de la mencionada sentencia y se estime la contestación a la demanda, elevando a definitiva la medida relativa al establecimiento de la guarda y custodia compartida, con el resto de pedimentos inherentes a la misma, con expresa imposición de costas a la parte actora, si se opusiere al presente recurso.
Sin duda, en los motivos que integran el recurso apelatorio que nos ocupa y que antes quedaron explicitados, se denuncia por la defensa del recurrente la inadecuada valoración del interés de los menores, hijos del matrimonio disuelto, conforme a los parámetros jurisprudenciales, así como la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la guarda y custodia compartida, como regla general a aplicar, y a los requisitos necesarios para el establecimiento de la misma a petición de uno solo de los progenitores, lo que merece el análisis propio, puesto que en su base se pretende la revocación de la sentencia impugnada y que se dicte otra acordando la custodia compartida del demandado y de la demandante, respecto de tales hijos del matrimonio, estableciendo la regulación y consecuencias que se consignan en el propio escrito de interposición del recurso de apelación, con remisión a la contestación de la demanda.
En resumen, la queja del apelante pasa, también, por considerar que en la sentencia recurrida se contiene una errónea valoración de la prueba en lo que toca al óbice que en la misma se determina respecto a su "situación laboral/profesional", como impedimento fundamental y nuclear para la denegación de la custodia compartida, cuando, sin esa equivocada valoración, concurren, en este caso, los presupuestos para acordarla..., dado que la situación de los padres es similar, con similar ayuda familiar, sin que entre ellos exista ningún tipo de violencia, ni conflicto insalvable, con fluidez en sus relaciones en lo que toca a los intereses de los menores, y por su parte la capacidad, idoneidad y disponibilidad temporal para desempeñar sus funciones de padre y de ocupación de sus hijos están acreditadas y son iguales a las de la madre, etc., etc.
Pues bien, para dar contestación a estos motivos, hemos de partir de lo dispuesto en el apartado 8 del art. 92 del CC, en la redacción dada al mismo en virtud de la Ley 15/2005, de 8 de julio, que dispone lo siguiente:
"8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor..." .
Y de que con relación a los criterios establecidos por la doctrina jurisprudencial en orden al otorgamiento de la guarda y custodia compartida, en la sentencia, entre otras, de esta misma Sala de 13 de enero de 2015 (Rollo nº 428/14 ), ya se consignaban y exponían, copiosamente, los siguientes:
a.-) En la sentencia de 28 septiembre 2009 (RJ 2009, 7257), se interpretó el art. 92 CC en el sentido siguiente: "[...] permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a "la idoneidad del...
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