SAP Madrid 176/2009, 9 de Julio de 2009
| Ponente | MARIA DEL PILAR RASILLO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2009:8687 |
| Número de Recurso | 236/2009 |
| Número de Resolución | 176/2009 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
SENTENCIA Nº 176/09
Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª
Presidenta:
DÑA. ANA MARÍA FERRER GARCÍA
Magistradas:
DÑA. MARÍA INMACULADA CASARES BIDASORO
DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
En MADRID, a nueve de julio de dos mil nueve.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 69/09, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 16 de Madrid, seguido por delito de robo con intimidación; contra el acusado D. Balbino , representado por Procuradora Dª Belén Romero Muñoz y defendido por Letrado D. Antonio Muñoz Perea Piñar, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de referido Juzgado, con fecha 14 de abril de 2009, siendo parte apelada EL MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.
Con fecha 14 de abril de 2009 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 16 de Madrid.
En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:
"UNICO.- Alrededor de las once horas el día 7 de Julio de 2.008, el acusado Balbino , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, atracó la sucursal bancaria de la entidad Caja Sur sita en la C/Avda. de los Andes de Madrid, de tal forma que, esgrimiendo un cuter de modo amenazante a las empleadas de la citada sucursal y, al mismo tiempo que les decía "esto es un atraco, no hagáis tonterías, tengo también una pistola, dadme todo el dinero", exigió que le entregaran el dinero que hubiere en la caja, consiguiendo de tal forma que le fuera entregada la cantidad de 7.545 # con la que huyó del lugar."
Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:
"Que debo condenar y condeno a Balbino como autor de un delito de robo con violencia, con empleo de arma, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas de este procedimiento.
Igualmente, y por la vía de responsabilidad civil, deberá indemnizar al representante legal de Caja Sur en la cantidad de 7.545 #, importe del dinero sustraído, además de su intereses legales."
Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Belén Romero Muñoz, en nombre y representación del acusado D. Balbino , invocando como motivos vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, indebida inaplicación del art. 242.3 C.P . e indebida inaplicación del art. 21.6 C.P .
Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia.
Remitidas las actuaciones a este Tribunal, fueron registradas al número de rollo 236/09 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia de la instancia, añadiéndose: "No ha quedado probado que el acusado exhibiere el cutter con su hoja fuera"
El primer motivo del recurso de apelación formulada por la representación procesal del acusado D. Balbino denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba, al considerara que, contrariamente a lo afirmado en la sentencia, no ha quedado probado que el cutter que llevaba el acusado que enseñó a la directora y a una empelada del banco tuviera la hoja fuera o sacada.
Dice la STS 23 diciembre 1999 que"...Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse, y así ha caracterizado el medio peligroso a que se refiere el art. 242.2 del CP. de 1995 , y antes el 501 , último párrafo , por su susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor y crear un riesgo para el asaltado, menguando o diminuyendo su capacidad de oposición (SS. 9.9.87 , 8.3.89 , 26.6.90 ,
22.3.91 , 902/93 de 21.4 , 1740/94 de 5.10 , 876/96 de 21.11 , 11.6.97 , 29.11.97 y 416/99 de 12.4 ). Y por esa razón no se incluyen dentro del tipo agravado las armas de fuego que no estén en perfecto estado de funcionamiento o cuando desconociéndose su estado, no conste su peso y dureza que permitan inferir puedan su utilización en forma contundente, y a la vez crear un mayor riesgo real para el atacado y una mengua objetiva de su capacidad de defensa, por ello si no se describe en los hechos las circunstancias que expliciten la peligrosidad, la específica agravación no puede ser estimada (sentencias de 8 de mayo y 21 de noviembre de 1.996 y de 11 de junio y 29 de noviembre de 1.997 ). En el mismo sentido, la doctrina jurisprudencial, tras considerar medio peligroso a la jeringuilla hipodérmica con su correspondiente aguja, siendo hábil, pues, para elevar la pena prevista en el artículo 442.2 del Código Penal (SS 22.5.92,
15.3.2000, 14.4.2000 , entre otras), ha dicho que no es el uso de la jeringuilla lo que confiere a este instrumento el mencionado carácter peligroso, sino la aguja de que suele ir provista, que es la que proporciona al elemento su capacidad de pinchar y de introducirse en el cuerpo humano. Una jeringa sin su aguja carece de capacidad vulnerante, o, al menos, la tiene muy reducida (piénsese en un rasguño con ella pero sin aguja) (S. 10.5.2000 )." Doctrina que resulta de plena aplicación para el cutter sin hoja.
Sentado esto, en la sentencia apelada se concluye que el cutter es un instrumento peligroso en cuanto que aumenta y potencia la capacidad de poner en peligro bienes personales de la víctima, no admitiendo la manifestación del acusado de que el cutter no tenía hoja, que considera inverosímil, ya que ladirectora del bacón creyó ver la hoja y "resulta ilógico pensar que se vaya a atracar a un banco con un mero plástico sin posibilidad alguna de causar daño" (FJ2 de dicha sentencia).
Conclusión que no puede ser compartida. La jurisprudencia cuando considera como instrumentos peligrosos todos aquellos que por su propia naturaleza o por la forma en que puedan ser manejados representen un riesgo potencialmente grave para las personas amenazadas, por poder ser considerado y utilizado de manera contundente o incisiva (STS 3-02-1998 ) exige que consten sus características, que deben estar firmemente probadas. En el presente caso, resulta que la testigo Dª Florencia , empleada del banco, manifiesta que el acusado llevaba un cutter, añadiendo "que era un cutter de los que llevaba cuchilla aunque ella no vio la cuchilla". La testigo Dª Modesta no le vio con nada. Y la tercera testigo, Dª Tamara , dice que el acusado entró en su despacho, le dijo que era un atraco enseñándola un cutter, que era un cutter abierto "y que cree que tenía la cuchilla". Manifestación ésta que el Juez de la instancia entiende como certera y bastante para dar por probado con seguridad que el cutter estaba abierto, obviando las contradicciones en las que había incurrido esta testigo al describir el cutter, pues en la denuncia dijo que era de color rojo y amarillo, para luego reconocer el cutter que le fue intervenido al acusado, que era amarillo y rojo; manifestando en el plenario que...
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